商标独占使用许可是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。司法实践中，经常出现商标注册人将该注册商标仅许可被许可人独占使用后，自己又使用的情形。在这种情形下，独占使用人究竟应以违约还是侵权为由起诉对方，在司法实践中有争议。

  笔者认为，之所以会出现分歧，在于实践中对商标独占许可使用权以及被许可人享有诉权的理论基础存在错误的认识。

  商标独占许可使用权的性质

  由于独占被许可人在特定的地域和期限范围内可以独占性地使用特定的商标，包括商标权人在内的不特定第三人都无权使用，因此，人们大多认为独占许可使用权为绝对权，在很多判决书中也都有“被告侵犯了原告享有的独占许可使用权”的表述，但此种认识既没有法律依据，也缺乏理论支撑。

  1．绝对权的观点没有明确的法律依据

  首先，由于绝对权具有对抗不特定第三人的效力，基于维护市场交易、避免过分干涉不特定第三人行为自由的考虑，许多国家对绝对权均实行权利法定原则，即绝对权的性质、种类、内容、效力等均由法律明确规定，行为人不能基于意思自治自行设定绝对权或者改变绝对权的内容。我们国家立法也不例外。例如物权法第四条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”我国商标法虽然没有明确规定商标权的种类和内容由法律规定，但是作为绝对权，其同样应遵循权利法定原则。然而商标法及相关的司法解释虽然都对商标使用许可进行了规定，但对独占许可使用权的性质及内容并没有明确的界定。仅仅依据商标使用许可合同并不能产生具有排他力、对抗力的绝对权。例如按照现行物权法的规定，承租人基于房屋租赁合同获得的房屋使用权并不是具有排他力的绝对权，而是一种债权。因此，独占被许可人依据商标独占使用许可合同获得的商标使用权同样不是绝对权，其“独占”的属性并不是基于法律的规定，而是基于合同的约定，其约束力指向的是合同的另一方当事人，即商标专用权人不能继续许可第三人使用其商标，也不能自行使用其商标；而并非指向不特定的第三人。其次，从最高人民法院《民事案件案由规定》也可以看出独占许可使用权并非绝对权。《民事案件案由规定》中“商标权属、侵权纠纷案由”项下只有“商标专用权权属纠纷”和“侵犯商标专用权纠纷”两个子案由，并没有侵犯商标独占许可使用权的案由规定。基于商标独占许可使用合同产生的纠纷，其案由应定为“商标合同纠纷”项下的“商标使用许可合同纠纷”。

  2．绝对权的观点缺乏理论支撑

  德国学者海因·克茨曾指出：“所有的绝对权必须公示，使得每个社会成员（在民事活动中）考虑到这些权利关系，避免侵犯他人权利。但这对于相对关系来说却是不必要的，因为其效力仅限于当事人之间。”可见，公示制度是绝对权获得对世效力的正当性基础，也是绝对权和相对权的本质区别，无公示即无排他。绝对权为相对人设定了普遍的不作为义务，但是在人们的朴素的伦理观念中又普遍存在着“不知者不为过”的信条，法律不能为相对人施加不合理的注意义务。因此，我们需要在绝对权的对世效力和相对人的注意义务间寻求一种相对的平衡，权利公示制度无疑是使二者达致平衡的最佳方式，通过权利公示，权利状态获得了客观的可以识别的外在表征，同时亦合理的设置了相对人的注意义务，使绝对权的排他性获得了正当基础。而按照商标法第四十条的规定，商标使用许可合同仅仅需要进行备案，并不需要像商标转让那样进行公示。虽然《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条规定：“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”但备案产生的对抗力并不是指商标被许可人获得的独占使用许可权具有对抗力，而是指商标专用权人重复许可时，经过备案的合同优先于未经备案的合同。因此，商标独占许可使用权并没有进行公示，也不需要进行公示，赋予其绝对权的对世效力将会对不特定的第三人苛加过高的注意义务，不具有正当性基础。

  被许可人诉权基础为诉讼担当

  也许有人会提出这样的反驳，既然独占许可使用权不是绝对权，为什么《解释》第四条还赋予独占被许可人针对侵权行为向法院起诉的权利？因为按照“无实体权利即无诉权”的观点，商标独占被许可人应该没有诉权。笔者认为商标独占被许可人之所以享有诉权，并不是因为其享有实体权利，而是因为其对实体权利的行使或者保护享有利益，即对提起诉讼具有诉的利益。

  1．诉权主体与实体权利主体并非绝对同一

  由实体权利主体享有诉权是诉权行使的常态，但这并非意味着实体权利主体必然是诉权的主体。随着民事诉讼理论及实务的不断发展，人们逐渐意识到诉权与实体权利虽然存在着密切的联系，但并非浑然一体，而是相互具有独立性。我国司法实践中诉权与实体权利之间关系的认识也经历了一个变迁的过程。起初，按照民事诉讼法第一百零八条关于起诉条件的规定，原告必须是与本案具有直接利害关系的公民、法人和其他组织，因此，当事人被严格限定于直接利害关系人，只有实体权利的主体才有权向法院提起诉讼。然而，基于民事诉讼实践发展的需要，“与本案有直接利害关系”的含义被解释得越来越宽泛，司法实践开始承认为保障自己合法利益或依法保护他人的利益，可以依法提起民事诉讼，即任一对诉讼标的有法律上“利益”的人都可以成为民事诉讼当事人。于是，诉权主体与实体权利主体分离的现象日益普遍，也逐渐开始为立法所认可，例如破产清算人、遗产管理人等便可以以自己的名义起诉。

  2．独占被许可人的诉权是源于其对商标专用权享有诉的利益

  虽然《解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。但独占被许可人提起诉讼的基础不在于其享有的独占使用许可权为具有对世性的实体权利，而是其对商标专用权享有诉的利益。因为在许可合同约定的地域和时间范围内，只有独占被许可人可以使用许可的商标，侵犯商标专用权行为的存在不仅会对商标专用权人的利益造成损害，同时也会直接影响独占被许可人对商标的正常使用，特别是侵权商品存在质量低劣等情形时，如果不及时制止侵权行为，消费者将会因为购买到侵权商品而对独占被许可人许可使用的商标产生负面的影响，进而影响独占被许可人的生产经营。因此，在注册商标专用权被侵害时，独占被许可人对制止侵权行为享有诉的利益，可以以自己的名义向人民法院提起诉讼。这就是民事诉讼中的诉讼担当理论。所谓诉讼担当，即实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他的利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。原来不是民事权利或法律关系主体的第三人是诉讼担当人，原来的权利主体是被担当人。因此，独占被许可人享有诉权的实体权利基础仍然是商标专用权，其提起诉讼的前提是商标专用权受到侵犯，而不是独占许可使用权受到侵犯。在此种意义上，很多判决书中“侵犯独占许可使用权”的表述是不正确的。在商标专用权人违反独占许可使用合同的约定自行使用其注册商标时，由于并不存在第三人侵犯商标专用权的行为，独占被许可人无权提起侵权之诉。

  总之，商标独占被许可人之所以有权提起诉讼，并不是因为其享有独占许可使用权这一绝对权，而是因为其对保护商标专用权享有固有的利益，进而对提起诉讼具有诉的利益。现有法律体系下，被许可人依据商标使用许可合同获得的独占许可使用权并不是具有对世效力的绝对权。在商标专用权人违反商标独占使用许可合同的约定，自己又擅自使用涉案商标的情形下，商标专用权人的擅自使用行为并不构成侵权，而是构成违约，独占被许可人只能对商标专用权人提起违约之诉。

  （作者单位：上海市黄浦区人民法院 ）