作者：舒海，中伦律师事务所上海办公室合伙人，主要业务领域为：知识产权、公司/外商直接投资、合规/反腐败。

长生剑、孔雀翎、碧玉刀、多情环、离别钩、霸王枪、拳头，这是武侠名家古龙笔下江湖豪杰曾经使用的七种非同一般的江湖武器，每件精妙绝伦。这七种武器在白玉京等大侠的手里，变得出神入化，令人胆寒。

近年随着商标侵权诉讼的日益增多，影响面越来越广，各路商标律师粉墨登场。所谓有人的地方就有江湖，有江湖就免不了纷争，解决纷争自然少不了武器。知识产权江湖各路大侠，对于上述七种武器的使用也是得心应手。

所谓外行看热闹，内行看门道。本文试图结合一些经典案例，主要从被告的角度，对于商标律师惯用的七种武器，为各位一一道来。

第一种武器：长生剑

陈旧的剑鞘，缠在剑柄上的缎子也同样陈旧，根本看不出来有什么杀气，然而这陈旧剑鞘中的剑，却锋利无比。这就是江湖中最可怕的一把剑：长生剑。

在知识产权的江湖中，很多商标律师用剑，因剑乃兵器中的王者，只要抓住对方（原告）的弱点，发出致命一击，就能大功告成。“非商标意义上的使用”，就是商标律师的长生剑。

一般而言，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中。这些只是商标使用的具体表现形式，实质上，只有将商标作为区分商品或者服务来源的使用，才是商标法意义上的“使用”，这就是说，如果被告使用的标识不具有区分商品或者服务来源的作用，这种使用就不是商标意义上的“使用”，也就不会构成对原告注册商标专用权的侵害。

一个典型的案例就是辉瑞制药诉江苏联环药业股份有限公司商标侵权一案。涉案的辉瑞公司的注册商标系指定颜色为蓝色的菱形立体商标，被诉侵权的药片在颜色和形状上与之高度近似，但在销售时有外包装盒，并且内包装为不透明锡纸。最高人民法院认为：由于涉案药片包装于不透明材料内，其形状和颜色不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此不属于“使用相同或者近似商标的行为”。

第二种武器：孔雀翎

据兵器谱记载：“孔雀翎，世之宝兵。至华丽，出则杀敌于无形”。在古龙笔下，孔雀翎是一种杀人于无形中暗器，被它锁定的人避无可避，躲无可躲，只有死路一条。

商标获准注册以后，商标权人并不能一劳永逸。这是因为商标的基本功能是区别商品或服务的来源。商标只有通过持续不断使用，才能实现这种区别功能。以前出现了一些商标权利人自己未使用注册商标，却获得高额赔偿的案例。更有一些人恶意抢注他人在先使用的商标后敲诈在先使用人或者通过诉讼，索取高额赔偿，这显然违背了商标保护的初衷，从某种程度上也助长了商标抢注和商标囤积行为。

有鉴于此，《商标法》第49条规定，“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”，第64条更是明确了，“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。

因此，一旦商标权人无法证明其连续三年实际使用注册商标的，申请撤销该商标或者免予赔偿就成了商标律师的“孔雀翎”。

“皮宝王”商标侵权案，就是近年发生的一个案例。广东太安堂药业公司(以下称“太安堂”)从1998年就开始生产“皮宝霜”用于治疗皮肤类疾病，其产品“皮宝”、“肤特灵”在行业内享有一定声誉，但未申请注册商标。原告广东阳春市康得乐技术公司(以下称“康得乐”)，2004年即取得国家商标局颁发 “皮宝王+图”注册商标。2013年年底，原告同时起诉多家药店，索赔20万元。但在庭审过程中，原告由于无法证明其“皮宝王”注册商标的使用情况，只得撤诉，没有讨到任何便宜。同时，原告的鲁莽起诉行为，还带来其注册商标面临被撤销的风险。

第三种武器：碧玉刀

古龙在书中这样描写段玉的碧玉刀：白银吞口、黑鳖皮鞘、镶着七颗翡翠的刀。碧玉刀非但价值连城，而且故老相传，都说其中还藏着一个很大的秘密。无论谁只要能解开这秘密，他立刻就可能变成富可敌国的武林高手。

注册商标侵犯在先权利，就是商标律师手中的“碧玉刀”。

注册商标不得侵犯在先权利，这是一条国际通行的原则。我国《商标法》对于在先权利的规定，主要体现在第13条规定的未在我国注册的驰名商标、第15条规定的被代理人或者被代表人的商标以及第32条规定的在先使用并有一定影响的商标。同时，《商标法》第9条“申请注册的商标……不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，以及第32条“ 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，都是对在先权利的概括性规定。

“IVERSON”商标争议案是一个典型的注册商标与在先姓名权相冲突的纠纷案件。商评委及一审法院均认为，“Iverson”只是姓，“Allen Iverson”才是全名，而争议商标并没有使用该姓名的全称，因此不构成对Allen Iverson在先姓名权的侵犯。二审法院认为，判断姓名权是否因争议商标申请注册而受到损害，应当以该姓名在先具有一定知名度为前提。该案中，原告于一审、二审期间提交的证据材料，足以证明中国公众已经将“Iverson”与Allen Iverson建立了对应关系，“Iverson”作为著名的NBA球星已经为中国公众所熟知。在此情况下，未经许可申请注册争议商标，容易导致相关公众将其与Allen Iverson相联系，从而认为相关商品的来源与Allen Iverson有关，损害了Allen Iverson的姓名权。

第四种武器：多情环

“无论套住了什么，立刻就紧紧地缠住，绝不会再脱手，就好象是个多情的女人一样”，这就是古龙笔下的另一种武器：多情环。

由于种种原因，不少企业的商标被他人恶意抢注，从而造成被动。但是，有经验的商标律师，往往能起死回生，个中法宝就是《商标法》第59条第2款的规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

商标律师只要能够证明，被告在先使用了原告的注册商标，并且具有一定影响，原告就无权禁止被告在原使用范围内继续使用该商标。“在先使用并有一定影响”这就是商标律师的第四种武器：多情环。

比如，在蓝迪（抚顺）国际化学有限公司与上海爱特福实业有限公司、江苏爱特福药物保健品有限公司商标侵权纠纷一案中，蓝迪公司分别在1996年1月和1997年5月取得“好帮手”、“好帮手Handy Mate”的商标专用权。江苏爱特福通过受让成为“84”注册商标的所有权人。“84”商标在 1992、1994、1998、2001年获得江苏省沐浴露、洗洁精类产品的著名商标。两家被告爱特福公司将“84”与“好帮手”并列使用于天然活性洗洁精产品上，以“84好帮手天然活性洗洁精”作为产品的名称，并于1995年底开始在徐州电视台播出广告。二审法院认为，被告的产品应认定为知名商品，被告可在原有的使用范围内继续使用“84好帮手”商品名称。

第五种武器：离别钩

“这柄钩，无论钩住什么都会造成离别。如果它钩住你的手，人的手就要和腕离别；如果它钩住你的脚，你的脚就要和腿离别”，这就是古龙笔下主人公杨铮使用的武器：离别钩，

《商标法》第59条规定“ 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，这就是通常所说的“合理使用”，不构成商标侵权。

离别钩在手，商标律师无忧。

美国教育考试服务中心（ETS）诉北京市立新东方学校未经许可使用TOEFL试题侵犯其著作权和商标专用权纠纷案，就是一个介绍商品内容而进行描述性质“合理使用”的案例。北京市高级人民法院审理后认为，虽然ETS在出版物、录音磁带上合法注册了TOEFL商标，新东方学校在“TOEFL系列教材”以及“TOEFL 听力磁带上”突出使用了“TOEFL”字样，但新东方学校对“TOEFL”是在进行描述性或者叙述性的使用。其目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆。

第六种武器：霸王枪

霸王枪是江湖上独一无二的一杆枪，长一丈三尺七寸三分，重七十三斤七两三钱，枪尖是纯钢，枪杆也是纯钢。它的尖若是刺在人身上，那人固然必死无疑，就算被枪杆扫中，也得呕血五升。

现实生活中，商标权人起诉销售者的案例不胜枚举，往往索赔数额巨大，给销售者造成极大的压力。但是，不少人忽视了《商标法》第60条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”这一点。销售者主观上的“不知道”即可免除赔偿责任，这就是商标律师的霸王枪。

一个典型案例就是上海红双喜股份有限公司诉北京京客隆商业集团股份有限公司怀柔店侵犯商标权纠纷案，原告红双喜公司依法受让取得“红双喜”、“DHS”商标的商标专用权，两商标均注册在第28类乒乓球等商品上。2011年8月11日，红双喜公司在京客隆怀柔店内购买了标有“红双喜”和“DHS”标识的假冒红双喜商标的侵权产品。红双喜公司认为京客隆怀柔店侵犯其享有的“红双喜”和“DHS”注册商标专用权，遂向法院提起诉讼，请求法院判令：停止销售行为；赔偿损失20万元及合理支出；在相关媒体刊登声明、消除影响。由于被告京客隆怀柔店证明了销售的涉案商品有合法来源，北京市高级人民法院维持了一审法院的判决：京客隆怀柔店停止销售侵犯红双喜公司“红双喜”和“DHS”注册商标专用权的涉案商品；驳回红双喜公司的其他诉讼请求。

第七种武器拳头

《愤怒的小马》中有这样两句，让人印象深刻：“很少有人知道，拳头也是一种武器，而且是无可替代的武器 ”；“出击的拳头没有大小，只有力道的深浅”。

人们把“拳头”列入“七种武器”引起不少争议，本文不做探讨。但每个人都有双拳头，但真正用得好的，才是个中高手。武林人士在对决时，功力深厚的一方，一拳即可将对手击败。正如商标律师，面对商标侵权之诉，终极功力在于说服法庭：涉案的标识与原告的注册商标，既不相同，也不近似，即使近似，也不会导致混淆，从而成功地为当事人摆脱责任。

根据现行的《商标法》，在相同的商品或者服务上使用与注册商标相同的标识的情形（所谓的“双相同”），不再考虑导致混淆的可能性，业界称之为“商标权的绝对保护”。除此之外，在相同或者类似的商品上使用近似商标，是否有混淆的可能性，才是决定案件结果的关键，犹如围棋中的“胜负手”（《商标法》第57条）。

商标法上混淆的含义是指，消费者错误地认为使用两商标的商品或者服务来源于同一商品提供者，或者虽然认为来源于不同的提供者，但误认为提供者之间存在特定联系，即误认为两者具有经济上、经营上、组织上或法律上的关系（例如授权或赞助）。

法国拉科斯特股份有限公司诉新加坡鳄鱼国际机构私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷一案，正是这样的终极案例。拉科斯特公司创办于1933年，同年在法国注册“鳄鱼图形”商标，此后其产品主要在欧洲销售。1980年，拉科斯特公司在中国大陆注册了“鳄鱼图形”商标，其产品于1984年正式进入中国。2000年5月11日，拉科斯特公司对鳄鱼国际公司及其在北京的代理商上海东方鳄鱼公司提起诉讼，称二被告使用的“鳄鱼图形”商标与“鳄鱼图形”注册商标构成近似，侵犯了其在第25类服装及其他相关类别商品上的注册商标专用权。

2010年12月29日，最高人民法院在终审判决中指出：判定被诉标识与原告请求保护的注册商标是否构成近似，通常要根据诉争标识文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。就本案诉争商标具体情况而言，鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识，主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意；从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。应当认为被诉标识与拉科斯特公司的注册商标相比虽有近似之处，但相关公众已在客观上将两公司诉争标识区别开来，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆；基于鳄鱼国际公司的产品已经形成自身的相关消费群体，相关公众已在客观上将两公司的相关商品区别开来的市场实际，法院最终认为被告的被诉标识与法国拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标。

上述七种武器，在同一个商标诉讼案件中，可以单独运用，但如果能组合使用，其功力定可倍增。知识产权界的各路大侠，不妨细细揣摩，针对不同的案件，灵活使用，所谓“运用之妙存乎一心”也。

如果上述武器都用不上，试试民法中的“帝王条款“吧。我国《民法通则》第4条规定，“民事活动应当遵循诚实信用原则”，《民法通则》将“诚实信用原则”规定为民法的一项基本原则，在我国有适用于全部民法领域的效力，因此，该原则常被奉为"帝王条款"，有"君临法域"之效力。将该原则结合《商标法》第44条“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”，往往也能有意外的惊喜。

再如果，连“帝王条款”都用不上，作为商标律师，还是建议你的当事人和对方和解吧。