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房地产开发  
解析房地产信托业务法律风险规避和防范
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2014-07-23 18:15:17

房地产信托这一新的融资方式在我国发展势头强劲,备受房地产企业、信托公司以及投资者的青睐。信托公司借此获得新的融资渠道,信托公司和投资者则乘机介入房地产业谋取收益,三者可谓各取所需。

然而,房地产信托作为信托业务在房地产市场的一种投资手段,受制于信托制度在我国起步较晚以及房地产资本市场的不完善,其间存在大量法律风险。

一、房地产信托概述

(一)房地产信托的含义

信托制度起源于英国,以“受人之托,代人理财”为其核心理念。我国引入该制度可追溯至20世纪初,但直至2001年才以立法的形式予以正式确立。根据我国《信托法》第二条的规定,信托“是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益和特定目的,进行管理或者处分的行为。”

房地产信托则是指信托投资公司接受投资人的委托,发挥其专业理财优势,通过设立房地产信托计划筹集资金,用于房地产项目开发从而为委托人谋取利益的信托形式。它是根据信托投资对象的不同划分得来,与其它信托的区别在于:房地产信托的信托财产专门投资于房地产,而其它信托的信托财产则投资于有价证券或公益等其它领域。

(二)房地产信托的运作模式

房地产信托根据资金运用方式的不同,其常见的运作模式主要有以下几类:

1、抵押贷款型。此种模式下,信托公司主要扮演金融中介的角色,通过发行信托计划募集资金,用于向房地产企业发放抵押贷款。房地产企业借助信托贷款获得项目融资,而信托公司则通过发放抵押贷款收取手续费和利息,从中获取收益。

2、股权投资型。这是房地产信托发展的新型模式,信托公司通过发行信托产品募集资金,并将该募集资金用于向项目公司进行股权投资,从而获取项目公司的经营控制权,进行房地产项目开发。待信托产品期限届满进行兑付,以此收回本金和预期收益。

3、权益投资型。权益投资型信托与股权投资型信托类似,主要区别是信托公司不持有房地产项目公司股权,而仅受让股权受益权。股权受益权是特定股权对应的除表决权之外的因持有特定股权而享有的财产性权益,即特定股权的收益权(股息、分红、配送股等)。房地产项目实现销售后,房地产公司再以约定的价格回购股权受益权。

4、置业投资型。与股权投资型入股房地产企业不同,置业投资型信托由信托公司直接购买房地产企业开发的房地产,实施信托计划,持有公寓、办公楼等收益性房产。其收益可来源于出售该房地产的收入、出租该房地产的租金收入,以及其增值收益。

5、组合投资型。顾名思义,组合投资型是指组合运用上述两种及两种以上投资手段的运作模式。

二、房地产信托的法律风险

2001年颁布实施的《中华人民共和国信托法》,以及银监会2007年制定的《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》,共同构成了我国信托行业监管的基本法律制度。“一法两规”系信托行业的一般规定,任何信托计划的实施都必须遵照其进行。对于房地产信托,银监会于2008年完成了对《信托公司房地产投资业务管理办法(草案)》征求意见稿(简称“REITs意见稿)的意见征询,而该意见稿是我国首次对房地产信托作出的专门规定。尽管法规监管不可谓不完备,但房地产信托依旧存在房地产信托建设项目诈骗、信托计划未按规定设立、信托资金违规使用、信托担保形同虚设、信托产品不能按时兑付等多项法律风险,需引起全面重视。

(一)房地产信托建设项目欺诈的法律风险

房地产信托建设项目欺诈,是指房地产开发商通过伪造文件骗取土地使用权证和工程建设许可,进而向信托公司提供虚假的项目建设方案、虚假担保以骗取房地产信托资金的行为。信托公司由于尽职调查不够充分,未能及时发觉骗局而投入信托资金,最终导致自身及投资者权益受损。房地产项目诈骗案在我国屡见不鲜。

2011年爆发的银川“燕京华府”房地产项目诈骗案,即是此类案例的典型,涉案金额高达一亿元,陕西中机东信公司负责人李飏一审被判处无期徒刑。由于房地产项目建设资金巨大,使得很多不法开发商不惜铤而走险。如果信托公司未能及时发现房地产项目的诈骗情形,导致信托资金被开发商骗走,就会面临向投资者承担高额赔偿的责任。

(二)信托计划未按委托人规定设立的法律风险

信托计划未按规定设立主要表现在两方面:一是委托人在设立信托时信托资金来源不合法,二是信托公司对预期收益作出承诺。

根据我国《信托法》第十一条规定,委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托,信托无效。同时根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十一条第二项的规定,信托公司出具的认购风险说明书应载明如下内容,即委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位,不得非法汇集他人资金参与信托计划。由此可见,在信托计划设立时,委托人有义务确保信托资金属自己合法所有,同时信托公司在信托计划推介时必须以文字形式向投资人进行说明。否则,信托计划的设立存在违规甚至无效的法律风险。

除此之外,信托公司向投资人承诺信托受益也是信托计划设立时的另一法律风险。依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条的规定,信托公司推介信托计划时,不得以任何方式承诺信托资金不受损失,或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。但实践中,为了吸引投资者参与信托计划,信托公司有时会对预期收益向投资者做出承诺。这会导致信托计划被监管部门认定为违规设立的风险。

(三)信托资金被违规使用的法律风险

信托资金的使用不仅要遵从信托财产独立性原则,符合信托目的,而且其投资方向和投资策略必须与信托计划的约定相一致。但现实生活中,信托资金被挪作他用的情况却时有发生。安信信托浙江金磊房地产信托计划的信托资金被项目公司挪用于偿还高利贷欠款,而中诚信托于2011年设立的诚至金开信托计划,也存信托资金被非法挪用的情况。一旦发生此类情形,信托资金的本金安全和未来收益都将面临巨大风险,信托公司就会面临向投资者承担赔偿责任的潜在风险。

(四)信托担保难以起到担保作用的法律风险

房地产信托在设立之时,信托公司不仅会对建设项目进行严格审查,同时在信托计划发行以后,也会要求项目公司对信托产品进行抵押担保,从而控制项目风险,以期信托资金和收益能按时回收。常见的担保手段包括建设项目及土地使用权抵押担保、股权质押、债权担保,甚至还有个人或企业的连带保证。

上述担保措施看似完备,但仍不能完全排除房地产信托的风险隐患。根本原因在于,信托担保本身即存在形同虚设的风险。以建设项目及其土地使用权抵押担保为例,房地产信托资金及收益的回收,取决于建设项目的竣工验收并取得销售收入。如果房地产开发商因各种原因未能及时竣工并进行销售,信托资金及收益的回收就无法实现。此时,投资者只能寄希望于抵押项目及土地自身的价值。但显而易见的是,未能按时竣工的工程的价值大大低于工程完工后进行销售或租赁所能取得的收益。抵押的设立虽能挽回一定的损失,但就已经产生的信托资金损失,信托公司仍面临着向投资者承担赔偿责任的潜在风险。

(五)信托报酬不能按时得到偿付的法律风险

投资者投资房地产信托的目的便是获取高额的收益,而收益的取得都是以信托产品的兑付为前提,一旦发生兑付危机,信托公司需要向投资者承担的赔偿责任无疑是巨大的。而且,房地产信托的信托资金往往数额巨大,一次兑付危机极有可能导致信托公司破产。总体而言,房地产信托兑付危机的原因有以下两类:

一是项目公司违约。具体包括建设项目诈骗,项目公司将信托资金违规使用乃至侵占,项目公司因资金链断裂等原因不能按时完成项目工程建设,从而无法获得房地产建设收益等。

二是项目本身原因。因国家采取房地产调控措施、项目周边区域的规划发生变化、项目的设计定位存在偏差、项目品质存在瑕疵等原因,极有可能导致项目的销售、出租存在障碍。一旦出现上述情况,项目建设资金将无法及时回笼,信托资金和收益无法按时收回,便会导致兑付风险。

三、房地产信托的法律风险防范

由于房地产开发项目具有资金需求大,开发周期长,资金回笼周期长的特点,因此信托公司应当格外重视发地产信托的法律风险防范。具体而言,信托公司可以采取以下防范措施。

(一)加强对投资的信托计划的合法性审查

信托计划的合法性审查,主要是针对信托资金违法以及信托公司承诺预期收益率等风险的防范。首先,为防止委托人以非法资金投入信托计划,一方面要在信托计划发行时应加强对资金来源审查,另一方面则应在信托合同中,规定投资人保证信托资金合法义务及其相应责任。其次,信托公司在设立信托计划时,应仔细审查信托计划中的表述,避免出现对预期收益进行承诺的表述。

(二)对项目公司进行实地尽职调查

信托公司应及时组织财务、法律、建设工程等领域的专业人员,对项目公司以及建设项目进行实地尽职调查。这样可以使信托公司对项目公司及建设项目的基本情况有更直观及深入的了解,充分知晓项目公司及建设项目可能存在的风险,全面而准确地把握项目公司的财务状况及治理结构,避免项目公司的误导,从而避免信托资金被骗等风险的发生。

(三)加大在股权投资模式使用时的风险把控

股权投资模式的风险在于:一方面信托公司作为金融机构,投资以及资本管理是其专长,但在建设项目管理上未必优于房地产企业。另一方面,入股项目公司即意味着成为项目公司股东。一旦项目公司出现资金短缺不能支付工程款,那么作为施工方的建设公司即成为项目公司的债权人,继而向作为股东的信托公司请求支付相应款项。因此,信托公司必须充分了解建设项目所需资金规模以及项目公司的资金状况,在确认风险可控的前提下再选择股权投资模式。如果项目公司出现资金短缺的风险较大,则建议房地产信托采用贷款抵押型等更为稳妥的运作模式,同时设立合理、有效的担保。

(四)建立房地产信托风险识别机制

信托公司应当充分认识到房地产信托的各项法律风险,建立起专业而完善的合规及风险控制部门,制定合规和风险控制的内部制度和操作流程,并指派专人监督管理;其次,由于房地产信托法律风险在整个项目建设过程中始终存在,因此信托公司还应在房地产信托运作过程中指派合规和风险控制部门的人员对目标公司和建设项目的动态风险进行跟踪识别,及时处理各类新发生的风险,确保信托计划的安全运行。

(作者:李晨 来源:上海企业)


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