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没有签定商品房买卖合同就不能要回定金？

作者：石家庄律师赵丽娜编辑出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com 时间：2008/11/13 20:26:00

【导读】
    商品房买卖中，开发商一般都要求购房者签订各种形式的《认购合同》，并收取一定的定金作为担保，合同中约定若购房者不按期与开发商签订《商品房预售合同》的，则该定金予以没收。由于以上类似约定，造成了大批购房者巨大的心理压力，导致为了定金而接受“痛苦”地接受开发商开出了的不平等协议乃至“不满意”的房产，更有甚者，只好无奈放弃了定金，遭受损失。但是，交了定金是否交必须签订合同呢？不签合同定金是否就必然不能返还呢？？答案都是否定的，定金条款的适用应当具体分析无法签订合同的具体情形，在满足一定条件的情况下，定金实际上是可以返还的。
   【基本案情】
    谢某于2002年3月与某房地产开发公司签订了《商品房认购合同》，合同中约定：谢某向房地产公司购买房产单元一套，谢某并交付了人民币1万元作为定金，双方最迟于2002年3月底办理《商品房买卖合同》及其补充协议、物业管理协议的签署事宜；谢某必须依照本合同所约定的条款履行签约义务，否则定金不予返还。该认购合同签订后，谢某依约支付了定金10000元。
    2002年3月20人，谢某应房地产公司要求前往签署《商品房买卖合同》及其补充协议，但经检查有关条文后，谢某认为其中存在一些条款不公平，遂要求房地产公司与其签署新的体现公平、合理、权利义务对等的《商品房买卖合同》。房地产公司则以《商品房认购合同中》有关约定“谢某须按本合同所约定履行交易，其他条款以房地产公司之商品房买卖合同及其补充协议之条文为准”为由拒绝修订。双方协商未果，因此至3月31日，双方未能按照《商品房认购合同》所约定完成《商品房买卖合同》及其补充协议的签订工作。2002年4月1日，谢某要求房地产公司返还定金10000元，房地产公司告知由于其没有按期履行签署义务，该笔定金不予返还，同时解除双方《商品房认购合同》。
    谢某不服，遂向人民法院提起诉讼，要求被告房地产公司返还定金10000元整并支付利息。被告房地产公司答辩主张双方《商品房认购合同》对此有明确约定，原告不按期履行合同义务已经构成违约，因此，该定金应予以没收。
    【审理结果】
     法院经审理后认为：原、被告双方签订的《商品房认购合同》合法有效，因认购合同约定双方需另行签订正式的商品房预售合同，因此在正式的商品房预售合同没有签订之前，双方的买卖关系实际上并未成立，双方之间仅存在以《商品房认购合同》为基础的一个定金合同关系。该合同中约定其必须于规定日期前履行签约义务，同时并未给予其对有关合同条款平等协商的权利，对谢某的签约权利构成了不正当的限制，谢某在协商过程中主张签署新的体现公平、合理、权利义务对等的《商品房买卖合同》并无不当。因此，本案商品房预售合同未能签署，不能归责于双方，在双方未能就合同内容达成一致的情况下，房地产公司无权利要求购房者签署商品房预售合同以及以此为由没收其定金。判决：原被告双方签署的《商品房认购合同》终止履行，被告房地产公司向原告谢某返还定金10000元整。
    【律师分析】
    “定金”，是当事人双方为了保证合同的履行而约定的一种金钱担保，我国《合同法》、《担保法》规定，合同双方可以约定给付一定定金作为合同的担保，给付定金的一方不履行合同的，不得要求返还定金；收取定金一方不履行合同的，则应双倍返还定金。这一规定在法律上称之为“定金罚则”。根据定金其担保的内容不同，定金可以分为：立约定金（担保正式订立合同的签订）、成约定金（保证合同成立）、证约定金（证明合同成立）、违约定金（保证合同履行）等，在本案以及大部分的商品房认购合同中，所约定的定金即“立约定金”——它是为了保证定金合同双方下一个合同的成立而设定的一种担保。因此，这一“定金罚则”如何适用，必须以认定下一合同未能成立是何方责任为前提。
    “合同的成立”，是指双方当事人意识表示一致。认定当事人意识表示一致，其基本依据是当事人具合同的主要条款达成了一致。我国《合同法》第3条明确规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”这就要求合法成立并生效的合同必须是双方平等协商一致的结果。而在本案中，谢某与房地产公司签订的《商品房认购合同》就订购商品房的主要条款达成了一致，因此该合同成立并生效。但双方对其后要签订的正式商品房预售合同的条款分歧较大，并未就主要条款达成合意，因此后一合同并未成立。虽然，房地产公司在《商品房认购合同》中约定“谢某须按本合同所约定履行交易，其他条款以房地产公司之商品房买卖合同及其补充协议之条文为准”，但必须明确的是——在谢某签署《商品房认购合同》之时，他无法获知该条约定的所谓“房地产公司之商品房买卖合同及其补充协议之条文”是什么内容，房地产公司亦未将此合同作为《认购合同》的附件，因此，该条有关约定实际上剥夺了谢某作为合同当事人平等协商的权利，属于不公平条款，应为无效。因此，本案由于双方不能就“定金”所担保的“下一个合同”的成立达成一致，属于合同订立过程中的正常情况，并非由于任何一方的过错，也不应由任何一方承担责任，因此，本案《商品房认购合同》所约定的“定金罚则”不得适用。既然双方未能就商品房买卖达成一致，开发商自然无理由占有购房者的定金，因此应予返还。
    必须指出的是，如果房地产公司已经将《预售合同》文本公开或交付购房者或约定使用政府监制的格式文本的，若购房者签署了该类《认购合同》，则法律推定购房者已经自愿接受了合同中的有关限制，只要该类限制并未有重大违法或导致合同无效的情形的，本案所讨论情形不再适用。本文所要揭示的一个问题是——签订合同不签预售合同，并不必然导致定金不能要回，而应该根据不同的情形加以分析。

（附注：“定金”不同于“订金”，前者是本文所说的担保，而后者为一种预付款的形式，不能混同，使用时应谨慎。）

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