从事建筑行业的人士有一个共同的感受，就是国内的建材价格已经大幅回落。而就在此前的一年时间，即2007年7月到2008年7月，建材价格特别是钢铁价格持续上涨，北京、上海和广东地区钢材价格涨幅达到了60%。同时，其它主要建筑材料和建筑机械设备租赁价格也出现了大幅上涨的情况。建材价格异常波动，超出了全社会的合理判断，许多工程项目因建材价格异常波动造成的造价变动达到了合同总造价的三分之一，建筑企业面临巨额损失的风险。那么如何处理建材异动引发的法律纠纷，成为建筑行业和法律界普遍关心的热点问题。

　　11月25日，由北京仲裁委员会主办的“建材价格异动引发争议的预防与解决”研讨会在京召开。围绕目前业内普遍关心的几个热点问题，建筑行业人士和法律业内人士从各自的角度，提出了非常专业且具有实用价值的建议。

　　特邀嘉宾：

　　朱树英 上海市建纬律师事务所律师

　　刘凯湘 北京大学法学院教授

　　冯志祥 北京市建设工程招投标管理办公室副主任

　　冯小光 最高人民法院民事审判庭法官

　　【热点议题一】

　　建筑材料、人工费价格异常变动，对于固定价格的建筑施工合同是否可以调整材料价格？

　　共识：在这种情况下可以调整材料价格。

　　朱树英：如因价格异动造成合同难以履行，那么如果仍要求施工企业执行原固定价格，就构成了显失公平，施工企业可以根据《合同法》第54条的规定行使撤销权。

　　刘凯湘：材料价格异动使得缔约时的客观情况发生了重大变化，继续按照原合同履行会导致施工企业原合同目的落空，也违反了一般的商业交易规则，因此可以依据情事变更原则调整原固定价格。

　　冯志祥：国际上常见的标准合同条款如JCT、ICE、FIDIC中均有价格调整条款，九部委标准施工招标文件中也有价格调整条款。一般来说，固定价格合同仅限于小型、市场稳定的项目。而实践中，建设单位出于控制投资、节约管理成本等原因，大量采用固定价格合同，加大了施工企业的风险，也成为了这一轮价格异动导致大量法律纠纷的根源，在这种情况下应当对原固定价格进行调整。《合同法》第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，建设工程合同的实质就是“承包人干活，发包人给钱”。建设工程合同的性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，如果仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱势群体的利益。

　　冯小光：建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业本身具有高风险、高收益的特点有着本质区别。把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的原则，因此应当对固定价格进行合理调整。而从各级法院的审判实践看，对于类似问题法院也均给予了合理调整。

　　【热点议题二】

　　建筑材料、人工费的变动达到什么幅度能够视为异常变动？价格变动达到异常的，对原合同中的固定价格应当如何调整？各地方建设行政主管部门颁发的指导意见能否作为裁判依据？

　　共识：价格变动是否异常是一个动态问题，实践中可以借鉴各地方建设行政主管部门出台的指导意见中规定的价格变动幅度。指导意见虽然不能直接作为裁判的依据，但可以作为法官行使自由裁量权的判断标准。对原合同中的固定价格的调整应当考虑合同约定，由建设单位和施工企业合理分担损失。

　　朱树英：可以参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的内容，对于材料价格异动，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准。《价格法》中规定了三种价格形式，市场价是否显失公平只能看国家指导价，而指导意见的相关规定就可以作为国家指导价来衡量是否显失公平。

　　刘凯湘：综合各地方建设行政主管部门出台的指导意见中的规定，将价格变动达到±10%作为价格异动的标准比较适宜，可以考虑超过±10%的部分由建设单位承担，±10%以内的部分由施工单位承担。

　　冯志祥：是否异常取决于形成和订立合同时对风险的评估和考虑。如果价格涨幅把报价中包含的利润和风险都耗尽了，就应当界定为异常变动，否则就失去了对施工企业的经济激励，影响合同的顺利履行，也危害建筑业的健康和可持续发展。

　　冯小光：认定价格异常变动和调整方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的。

　　【热点议题三】

　　如果施工企业已经在中标价里计取了风险费，施工企业能否以材料价格波动超出了招投标时可以预见的风险范围而主张建设单位予以补偿？

　　共识：即使施工企业中标价里计取了风险费，但如果风险费不足以达到价格异动的幅度，仍然可以调整固定价格。

　　朱树英：1999版《建设工程施工合同》对于固定价格合同也规定“在约定的风险范围内合同价款不再调整”，因此对于超出合同风险范围的仍应当进行补偿。

　　刘凯湘：对于计提的风险金应当计算是否达到价格上涨的幅度，如果大体相当就不调整，如果达不到价格上涨幅度则仍然可以调整。

　　冯志祥：风险费计取幅度应当是针对合同明示的、可以合理预见的风险(大部分是规律性价格波动，季节性的、通货膨胀类的)，即便计取也不太可能涵盖异常价格波动，否则投标价格会相对有大幅度上扬，发包人在招标文件中设立最高限价、栏标价等也在事实上阻止了计取高额风险费的可能。固定价格合同即便计取风险费也是有限和可预见的，不能解决材料人工价格异动问题，因此仍应当进行调整。

　　【热点议题四】

　　如果固定价格的施工合同中约定建设单位向施工企业支付预付款，施工企业还能否主张调整材料价格？

　　共识：关键要看支付的预付款能否满足提前备料，化解价格异动带来的风险和损失。如果不能满足，仍应当调整。

　　朱树英：按照行业交易习惯预付款一般应达到工程总价的25%，如果达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整，一般不应认定为显失公平。否则，就应当认定为显失公平，应当相应调整材料价格。

　　刘凯湘：在支付了预付款的情况下仍然可以适用情事变更，预付款如果不足以充分备料，应该进行相应调整。当然还要考虑施工企业是否在合理期限内进行了材料定购。

　　冯志祥：预付款一般是合同价格的5％至10%，也有按年度产值拨付的，比例最多到当年计划产值的30%。而建筑工程材料设备费一般占工程总造价约60%以上，10%预付款显然不能解决防止材料异动的问题。权威分析认为：在有10%预付款的情况下，施工企业需要投入10%至20%的自有资金作为生产流动资金才能维持施工生产的正常进行。因此如果预付款额度达不到相当大的一定比例，解决不了材料价格异常波动造成的问题。在需要提交预付款保函的情况下，施工企业一般需要在银行存有相当比例的现金，有些甚至达到等额现金。在这种情况下，预付款比例大小都没有实际解决施工企业资金问题。因此即使合同约定支付预付款，在价格异动时施工企业仍可以要求调整固定价格。

　　【热点议题五】

　　如果施工合同中明确约定材料价格上涨不得调整，该约定的效力如何？

　　刘凯湘：其实是否签订这样的条款并不影响情事变更的适用。一些人认为在这种情况下应当让施工企业酌情承担损失，实际上这不是一个承担比例的问题，而是性质认定问题，不能因为这种约定就要求施工企业承担损失。

　　冯小光：这种约定与情事变更的适用无关，应当属于可撤销的内容，施工企业应当在法律规定的一年期间行使撤销权。如果施工企业未按期行使撤销权，则价格异动时不能调整固定价格。

　　【热点议题六】

　　如果施工企业履行合同将造成更大的损失，施工企业可否运用公平原则，停止施工，并要求解除施工合同？如果施工企业存在违约事由的情况下还能否主张固定价格调整？

　　冯志祥：施工企业如果选择牺牲履约保证金的责任，则可操作性较强。

　　冯小光：施工企业可以行使先不履行抗辩权，停止施工同时与建设单位协商，而法院不宜将双方协商期间认定为工期延误期间。

　　刘凯湘：如果施工企业存在工期延误的情形，但并非价格异动的全部损失都是因为工期延误造成，则施工企业仍可以要求建设单位调整价格。如果让施工企业既承担违约责任又承担价格波动的风险则有失公平。

　　【热点议题七】

　　在合同法没有明确规定的情况下，能否适用情事变更原则处理建筑行业出现的价格异常波动问题？

　　朱树英：认为价格异动应当属于可变更、撤销的情形，其依据是继续按照原固定价格履行合同显失公平。对于不能认定为显失公平的，要看是否存在建设单位拖延支付工程进度款，是否存在建设单位原因造成工期延长等情形来处理。如依据《合同法》63条的规定“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价……逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行……”但是一般不应当依据《合同法》没有规定的情事变更原则进行处理，也不宜直接依据公平原则进行处理。

　　刘凯湘：情事变更的法理基础就是合同的实质公正和实质正义，法律应当具有灵活性以实现实质公正，也是对交易信心的维护，并且实践中也已经有一些典型案例依据了情事变更原则。价格异动应当适用情事变更而非显失公平，显失公平是缔约时的不公平，而情事变更是缔约时公平，而履行后出现不公平，是结果而非原因。情事变更须履行再交涉义务，一方必须书面通知对方，情事变更不受除权期间的影响，但是受诉讼时效的影响。处理价格异动问题也可以以诚实信用、公平原则作为依据。

　　冯小光：在法律没有明确规定的情况下，法院不宜依据情事变更原则处理案件。最好依据现有法律规定处理，如《招标投标法》33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”。也可以直接依据《合同法》明文规定的公平、诚信原则进行处理。

　　【热点议题八】

　　出现价格异常波动时，建筑施工上下游行业能否相应调整固定合同价格？

　　刘凯湘：出现价格异常波动时建筑施工上下游行业原则上都可以适用情事变更原则，但是还需要从合同目的是否落空的角度来区别对待。如最近建筑材料价格回落时建设单位能否主张情事变更？就要看价格回落是否构成暴跌，而且建设单位并不存在合同目的落空的问题。对此可以做情理上的考量，但不应适用情事变更。

　　冯小光：出现价格异常波动时建筑施工上下游行业能否相应调整固定合同价格应当区别对待。如房地产属于暴利行业，不同于建筑施工属于微利行业，那么价格异常波动就应当属于商业风险范畴而不应调整价格。

相关适用情事变更原则的案例

　　■案例一

　　1987年9月武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂技术转让协作合同，仪表厂向煤气公司转让某煤气表装配技术等。此外，双方还签订了一份《关于J2.5煤气表散件供应合同》。主要内容是：仪表厂向煤气公司供给国产J2.5煤气表散件70000套，货到经煤气公司验收后10日内由银行托收承付。

　　此后，在合同履行过程中，因物价大幅度上涨，生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价由每套23.085元上调到41元。为此，仪表厂多次与煤气公司协商，请求变更合同中的价格条款，但双方协商未果。仪表厂遂于1988年9月起停止向煤气公司供应煤气表散件。

　　同年11月23日，煤气公司向仪表厂发函指出，要求仪表厂全面履行合同。仪表厂于同年12月20日复函煤气公司说明：若继续按原合同价格及数量履行，本厂将要承担因原材料、外协件涨价所造成的高达100多万元的经济损失，这绝非是工厂内部所能消化得了的。煤气公司于1989年5月19日向武汉市中级人民法院提起诉讼。

　　后经该院主持调解，双方于1992年达成调解协议：一、双方终止上述技术转让合同及煤气表散件供应合同；二、煤气公司应退还仪表厂相关实物和材料款。其他损失仪表厂自行承担；三，仪表厂一次性补偿煤气公司21万元。

　　法官认为，此案是一起典型的因情事变更导致合同无法履行的案例。首先，在散件供应合同签订以后至履行完毕以前的期间内，发生了情事的变更，价格的上涨幅度已超出了一般商业风险的范畴，而对此情事的变更，合同的当事人既不能预见，亦无法防止。再次，在上述情况下，如果仍要求仪表厂按原合同约定的价格供给煤气表散件将显失公平。因此，在情事发生变更的情况下，应当解除合同。

　　■案例二

　　1992年6月，长春市对外经济贸易公司(下称“外贸公司”)与长春市朝阳房地产开发公司(下称“房地产公司”)签订房屋购销合同一份，该合同约定：房地产公司将其所建的、建筑面积约2100平方米，售给外贸公司，售价每平方米为1900元，总售价为399万元。1992年11月该工程完工，同年12月6日经长春市质检站验收合格。在施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，长春市城乡建设委员会与中国建设银行长春分行下达文件，规定，从1992年1月1日起，建筑工程结算以原合同所定直接费用的50％至70%计取上涨价差。于是，房地产公司报经长春市房屋开发管理办公室审核，将原定房价每平方米1900元，调整至每平方米2480元。据此，房地产公司通知外贸公司于1992年12月15日前结清余款，并追加房屋调价款99万元。外贸公司不同意上调房价，遂向法院起诉。

　　吉林省高级人民法院经终审审理认为：建材大幅度涨价，从而使房屋成本提高，这对双方当事人来说，是一种无法防止的外因。根据《经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定，由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。房地产公司是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。外贸公司应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内，则对外贸公司来说，也不公平，因此，应扣除计划利润部分。最终判决房地产公司向外贸公司交付房屋；外贸公司对该房屋验收后，立即向房地产公司付购房余款。外贸公司给付房地产公司房屋调价款671453.11元(每平方米按2371.43元减去1900元，再减去计划利润140.11元计算)。

　　■案例三

　　承德县六沟镇墩台村农民徐俊利，于1985年1月1日通过社员大会公开招标、投标的形式与承德县六沟镇墩台村经济联合社签订了果树承包合同。承包后，原告对果树园精心管理及合理投入，使果园收入逐年增加。因部分群众反映承包费偏低，镇农经部和社教工作组，先后两次对合同进行完善，但均未落实。

　　1991年12月12日，镇政府根据县林业局对徐俊利等5户承包果园的估产，下发了关于墩台村一组完善果树责任制的处理意见，告承包费由原来的年交160元调至700元，因原告不同意未能达成协议。于是，村经联社于1992年2月26日又以招标、投标的形式，将徐俊利等5户承包的果园另行发包给第三人。徐不服，与第三人在果树管理上发生争执，并于1992年3月2日诉至法院，要求继续履行合同，判令被告承担违约责任。

　　河北省承德市中级人民法院终审认为：徐俊利与经济联合社签订的果树承包合同，是以招标、投标的合理方式签订的，应予继续履行；但由于发包时经验不足及果品连年涨价，造成承包金偏低和收益情况差别较大，故依法适当调整承包金也是应该的。农林物产税不属法院确认，被上诉人单方解除合同属违约行为，应承担相应的违约责任。遂判决上诉人徐俊利从1992年开始每年按750公斤二等国光苹果的同年本地收购价格计算当年承包费，于每年的11月30日前交付给联合社；联合社给上诉人违约金160元。