检察日报2007年11月曾对“肖志军事件”进行独家报道。

　　首次审议6年后，侵权责任法草案12月22日提交十一届全国人大常委会二审。“把多年来行之有效的行政法规和司法解释的规定吸收到了草案之中”，这是全国人大法律委员会向大会汇报有关草案的主要问题时透露的。　

　　纵观12章88个条文，草案将产品缺陷、机动车交通事故、医疗事故、环境污染、网络侵权、动物致人损害责任等方面的诸多现有规定收纳其中。比如产品责任一章依据的蓝本就是产品质量法，机动车交通事故责任一章与现行道路交通安全法的相关规定基本一致，环境污染责任一章则沿袭“举证责任倒置”规则。　

　　而“医疗损害责任”一章，因为与老百姓的现实生活最密切，也因草案二审稿改动较大，引起广泛关注。

　　举证责任:患者与医院均担?　

　　就一般侵权责任而言，必须具备四个要件:损害事实、行为的违法性、过错、因果关系。依据2002年4月1日生效的、最高法出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错”承担举证责任。这与民事诉讼法中“谁主张谁举证”的方式正好相反，通常被称为“举证责任倒置”。也就是说，从2002年4月1日起，在我国医疗侵权诉讼中，开始实行举证方式的改革，患者不再承担对“医疗行为与损害结果的因果关系及医疗过程有无差错”的举证责任，上述两项责任改由医疗机构来承担。　

　　当然，并非免除了患者的全部举证责任，比如在起诉时，患方要提供起诉的证据，提出赔偿请求时也要有相应的证据，同时还要配合医疗机构的取证工作。　

　　但这一规则，侵权责任法草案二次审议稿并未沿袭。　

　　全国人大常委会法工委民法室有关负责人对此解释说，医疗损害责任一章调研起草时，首先面临的问题就是过错的证明责任。医疗侵权到底是以“过错责任”为原则，还是实行“过错推定”?如果实行“过错责任”，应由受害人证明行为人有过错;而如果实行“过错推定”，则要行为人证明自己没过错。　

　　国外立法绝大多数采用“过错责任”原则，这次提交二审的草案也是以过错责任为原则。考虑到在现实生活中，完全由受害人举证，有时的确存在无法举证的困难，因此草案明确了三种情况下推定医务人员有过错的情形:一是违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的;二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;三是伪造或者销毁医学文书及有关资料的。　

　　对于“因果关系”的举证责任，草案第五十九条规定:患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。理论界一般称其为“因果关系推定”。　

　　全国人大法律委员会委员、中国人民大学副校长王利明教授接受本报记者专访时，对这一不少全国人大常委会委员觉得“拗口”的规定进行了解读:因果关系推定的举证责任是有条件的，只有原告就因果关系等要件事实的举证作低度证明，才发生推定和举证责任移转的情形。因果关系推定的后果是，将实质意义上的因果关系举证责任转由被告承担。　

　　“对原告患方而言，减轻了举证困难，但其仍然要证明被告即院方有过错，对被告即院方而言，则因为实行过错责任原则，和原来相比，其责任得到缓冲。”　

　　“比起现行的举证责任倒置规定，草案的选择更加平和。过错与因果关系的举证责任由医患双方分担，既要保护患者，也要保护医院、医生，维护医疗秩序。”王利明教授所阐述的理念，显然体现了对2002年以来愈演愈烈的医患冲突的反思与回应。　

　　全国人大常委会委员姜兴长也表示，站在患者的角度进行立法可以理解，但还要考虑平衡。全国人大常委会委员、全国人大教科文卫委员会副主任委员任茂东是倾斜“保护患者”的支持者，他带着一本厚厚的法律法规汇编，把那些零零散散的规定折上折角，在发言时逐一引用并郑重建议，医疗损害责任、产品危害责任中，要增加“举证倒置责任”的规定。“在这些特殊的侵权纠纷中，当社会影响力、专业技术水平、信息载入量不对称时，加害者处于优越地位，要受害者承担举证责任是非常困难的。”
 
追偿:倾斜还是平衡?

　　在分组审议中，向弱者、患方、受害者倾斜的保护理念很有分量。　

　　草案第六十条规定:患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况，配合医务人员进行必要的检查和治疗。患者未尽到该项义务，造成误诊等损害的，医务人员不承担赔偿责任。这让部分常委会委员担忧，他们认为，患者“没有叙述能力，讲不清楚病情病史就要承担相关责任”，不太公平。建议按照国际通例，规定患者及其亲属或监护人应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情，患者及其亲属或监护人有上述能力，但未尽到义务造成损害的，医务人员不承担责任。　

　　草案第六十一条称:因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。即便草案将“医疗机构”列为第一责任人，全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员孙文盛，全国人大常委会委员、全国人大教育科学文化卫生委员会主任委员白克明等委员还是担心该条款会给患者带来请求赔偿的难度。他们建议只规定:患者可向医疗机构请求赔偿。　

　　选择倾斜保护，现实难题也客观存在。全国人大常委会委员、广东省人大常委会副主任王宁生介绍了最近发生在广州的一起医院卖假药对患者造成人身损害的案件，法院判决医院有责任，要赔偿，“可是，目前公办医院经费严重不足……”　

　　倾斜还是平衡，选择的难度在医疗损害赔偿章节甚为突出，该问题同时也是整部侵权责任法草案所共同面对的难题。如在非医疗损害责任部分，对于第二十三条“造成残疾的，受害人可以请求精神损害赔偿”，全国人大常委会委员、吉林省延边朝鲜族自治州人大常委会主任金硕仁提出，一般的残疾应否允许申请精神损害赔偿?对第六十八条“排污符合规定标准，但给他人造成损害的，排污者应当承担相应的赔偿责任”，全国人大常委会委员、民盟中央副主席索丽生说，已经符合标准了，还要追究责任，让工厂怎么办?对第二十二条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担赔偿责任”，全国人大外事委委员姜吉初说:“双方都无过错，不存在谁赔偿谁的问题，但受害人确实受到了经济损失，由行为人适当补偿即可。”

明确告知:信任还是戒备?

　　整个审议过程，笼罩着信任还是戒备的两难情绪。　

　　草案第五十五条规定:医务人员在一般诊疗活动中应当向患者简要说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。　

　　呼吁保护患者利益的白克明委员也表示担忧:医生会不会为了确保不出问题，不承担责任，大量使用检查手段以便留下医疗证据，造成医疗费用高昂，甚至延误治疗时机。事实上，这些问题在现实中已经出现。　

　　“我们做大夫的，感觉恶性肿瘤患者中有三分之一是被吓死的，三分之一是过度治疗治死的，只有三分之一是肿瘤恶化病死的。医务人员该对患者说哪些、怎么说都是很有讲究的。”毕业于上海第一医学院的全国人大常委会副委员长、中国工程院院士桑国卫坦言，一写入法律，“都要讲明白”就成了医务人员的责任，不讲明白的话，就要承担赔偿责任，结果可能导致医患双方互相高度戒备。　

　　桑国卫的意见是:现在医患关系很紧张，但光*本法解决不了问题，更不能简单采用“过错推定”原则。要从互相信任的角度来尽力改善，教育医生全心全意为病人负责，教育病人也要信任医生。　

　　这显然代表着医生的呼声。《南方都市报》日前发表医生王小莉的文章，中心意思便是“重建信任”。一方面，根据目前人类社会对生命科学的认知程度有限、医疗行业自身存在极大风险的特点，相关行政管理部门和司法机关应当充分保障医疗机构、医护人员正常履行职责;另一方面，只有医疗机构、医护人员切实承担起“救死扶伤”责任之后，才能赢得社会公众信任，从根本上改善医患之间关系紧张的窘境，“唯有从这两个方面提供法制保障，相关立法才能定分止争。”