建设工程施工合同无效的情形及处理 一、违反法律法规的强制性规定的建设工程施工合同无效,无效情形有:
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的
根据建设部2001年颁布的《建筑业企业资质管理规定》,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
建筑法第26条第2款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的在实务中称为挂靠现象。所谓挂靠行为,是指建筑施工企业(即挂靠企业)或个人以其他建筑施工企业(即被挂靠企业)的名义承包工程的违法行为。
挂靠的特征:
(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。
(2)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,这是挂靠的最重要的特征。
(3)被挂靠企业对施工人不实施管理,收费不管理
(4)形式上合法,容易逃避建设行政主管部门的监管。
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
必须进行招标而未招标的
强制招标的项目有:
(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条规定:“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:
a、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目; b、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目; c、邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目; d、防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目; c、道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目; d、生态环境保护项目; e、其他基础设施项目。 第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括: a、供水、供电、供气、供热等市政工程项目; b、科技、教育、文化等项目; c、体育、旅游等项目; d、卫生、社会福利等项目; e、商品住宅,包括经济适用住房; f、其他公用事业项目。”
(2)全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
(4)法律或者国务院规定的其他必须招标的项目
二、工程验收合格的处理原则
建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
实务处理:
1、合同无效,计价方式仍然要参照。实践中,那些资质较低或者无资质的施工人,在承接工程的时候,不管计价方式怎样,都会接下工程,认为合同无效后,合同中的计价方式也是无效的。这种观点必须改变。
2、认真把握工程质量关。合同无效后,合同中约定的工程质量标准也就无效,有的建筑商认为,合同无效后,工程做好做坏都一样,这是错误的。因为建设工程实行的是强制性的质量标准,必须达到合格,否则不能收取工程款。
三、合同无效,工程验收不合格的处理原则。
建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
(1)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持;
因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
实务处理:合同无效实际上对建筑商的影响并不大,关键在于工程质量。建筑商应把工程质量作为头等大事来抓,另一方面也应尽量收集发包人的过错造成质量不合格的证据。例如发包人提供的设计有缺陷;提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;直接指定分包人分包专业工程等。
四、违法转包、分包合同的处理原则
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
非法转包可以分为两种形式,即:
A、 全部工程转给他人施工;
B、 分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理。
违法分包,实际上就是《建设工程质量管理条例》第78
条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定的违法分包行为。
《建设工程质量管理条例》所称的违法分包,是指下列行为: A、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; B、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; C、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; D、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定的违法分包,指的是:
A、分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;
B、施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
关于收缴问题的理解
被收缴的必须是已经取得的非法所得,没有取得或者约定取得的,不属于被收缴的对象。例如:对违法分包的建筑商,对他所收取的费用,除了配合费以外,应全部收缴。对没有资质的实际施工人,他所获得的利润都应该收缴。对出借资质的建筑尚所获得的所有费用,应视为非法所得,应一律收缴。
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