也谈工程款的鉴定问题
本报２００１年８月２０日刊载王利明教授撰写的《关于工程款的鉴定问题》，文中介绍某酒店装修采用招投标方式发包，某装饰公司投标书中提出“装修款不超过１００万元”中标。双方签订工程承包合同，工程款约定：“装修款暂定为１００万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变”。工程因故停工后，双方又达成协议，将装修款定为２００万元，并请建设银行进行了审核，三方在价款协议书上签字。工程交付使用后，双方结算工程款发生纠纷。文章认为，应按三方最终签订的价款协议书的规定，向原告支付２００万元工程款。笔者对此观点持不同意见，理由如下：
中标价应为合同价款
我国招标投标法规定了两种招标方式，一种是公开招标，一种是邀请招标。一个完整的招投标过程，包括招标、投标、开标、评标和定标五个环节。也是订立合同的要约承诺过程。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，采用邀请招标方式的，应当向三个以上法人或组织发出投标邀请书，同时招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标公告和投标邀请书是要约邀请，招标文件是要约邀的具体说明。投标人响应招标，按照招标文件的要求编制投标文件，投标在法律性质上是一种要约行为。招标人按照招标文件确定的时间和地点主持开标，并由招标人依法组建的评标委员会评标，确定中标人，向中标人发出中标通知，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。定标是招标人向中标人作出的承诺。从合同的缔约过程来看，经过要约和承诺，双方就合同的主要条款达成一致，则宣告合同成立。我国合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”，第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效”。招投标活动中，中标通知即承诺通知，招标人向投标人发出中标通知书，即宣告合同关系成立。既然合同已经成立，招标文件和投标文件的主要内容理应为合同的条款，特别是投标报价就应该是合同价款。但建设工程合同应当采用书面形式，招标人和投标人还应签订书面合同，笔者认为，招投标工程签订书面合同，是合同的生效要件，影响合同的效力而不影响合同的成立，合同书是合同关系成立的有效证据。招投标法第四十五条规定：“中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律则任”。此条款从罚则上肯定了合同关系的存在。
从法律规定来看，招投标工程禁止在中标通知到达投标人以后及签订合同后修改中标价。投标报价是的投标文件的重要内容，投标书能否中标，一看能否最大限度地满足招标文件规定的各项评价标准和实质要求，二看投标价格是否最低低于成本的除外 ，可见投标报价是能否中标的决定性因素，因而中标价是合同的实质内容。招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议”。该条款强调了要按招标文件和投标文件订立书面合同。所以，法律已经排除了中标后双方再行协商修改中标价，发包方和承包方就合同进行谈判，不是重新谈判投标价格和合同双方的权利义务，谈判主要是确定某些技术性或商务性问题，如招投书中未涉及的开竣工日期、付款方式等，所以，合同书的内容应该涵盖招投标书的内容，而且合同书的条款与招投标书的主要内容应该是一致的。招标投标法第五十九条规定：“招标人与中标人不按招标文件和中标文件订立合同的，或招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。可见修改中标价不仅要责令改正，还要承担相应的法律责任。
招标投标是最富有竞争的一种发包方式，能为发包方带来经济、有质量的工程。因此我国在政府及公共领域推行强制招标，在某些领域推行强制公开招标。招投标发包与直接发包相比，有其鲜明的特点和优点，第一，它程序规范，当事人不能随意改变；第二，必须编制招标、投标文件，并组织评标委员会对投标文件进行评审和比较，从中选出中标人；第三，公开性，招标投标的基本原则是公开、公平、公正，将发包的全过程置于透明的环境中，接受社会的监督，防止不正当的交易行为；第四，一次成交，一次成交正是招投标活动与直接发包的区别所在。为了体现和达到上述特点，招标投标法制定了从招标、投标、评标、定标到签订合同每个环节的程序、规则，确保工程发包的公开、公平、公正，杜绝地下交易，钱权交易等腐败现象的发生。如果在中标后以及签订合同后允许双方继续协商中标价格，则不能称其为招投标，招投标是走形式，走过场，是利用招投标搞实质意义上的直接发包，不能有效约束交易者行为，创造公平竞争的市场环境，不能从制度上防止工程发包中的腐败行为发生。这与我国招标投标法的立法宗旨是跟本对立的。本案中，某装饰公司以不超过１００万元的报价中标，但合同价款却约定：“装修款暂定１００万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变”，以及后来双方将装修款定为２００万元，均违背了中标书的内容，按招标投标法第五十九条之规定，应责令其改正，法院应认定该条款无效。中标价应为合同价款。
关于造价鉴定
众所周知，按照法官与当事人在诉讼中的地位、作用不同，当今世界的诉讼模式根据各国经济、政治、文化传统等历史因素的不同而有两大类选择：职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式，与之相应，有两种相配套的诉讼证据制度。两种证据制度下司法鉴定法律定位有明显的区别：
鉴定人的地位、作用、权利义务不同。大陆法系国家，采用职权主义审判模式，规定鉴定人是利用专门知识帮助法院进行认识活动的人，是审判官的科学辅助人；英美法系采用控辩式审判模式，把鉴定人视为专家证人，他一旦受到当事人的委托，便可充当具有专门知识的辩护人。基于两种不同的定位，具体运作上：１．大陆法系国家， 鉴定人是受法院委托行使职权，法官视审判需要决定是否提起鉴定，委托鉴定的权利属法官。英美法系国家，鉴定人是受当事人的聘请参入到诉讼，当事人决定是否鉴定。２．大陆法系国家的鉴定人有权了解案情和查阅与鉴定有关的案卷材料，可以询问案情，查阅勘验笔录、检验笔录、审讯笔录等案卷材料，有权询问证人、当事人、被告人，有权要求参加勘验、检查、模拟实验等与鉴定有关的活动，其诉讼地位与法官相当。英美法系鉴定人的权利义务随委托人的委托而产生，他只能向委托人了解案情，在委托人提供材料的基础上分析判断，无权向法官要求了解审判秘密。３．大陆法系鉴定人有依法申请回避的义务， 鉴定人是本案当事人或近亲属，担任过本案证人、辩护人等诉讼参入人或代理人，与本案处理结果有利害关系的，应当依法回避，对方当事人有要求依法回避的权利，鉴定人因故意或过失发生鉴定错误，造成对方当事人因错误的鉴定结论而承担败诉责任或赔偿责任时，鉴定人要承担相应的法律后果，只要鉴定人过失行为与损害结果有因果关系，就要承担民事赔偿责任。英美法系鉴定人的地位相当于一般证人，经常是鉴定人与代理人合为一体处于同一当事人的阵营与对方对抗，鉴定人不需要回避，在这种制度下，鉴定人只对委托人负责，对方由于鉴定而败诉，是对方没有能够通过反驳提问或利用相反的鉴定结论进行有效对抗的结果，责任在自己，谈不上追究鉴定人的责任，同样，由于自己委托的鉴定人作出的鉴定结论使自己陷入不利的后果，鉴定人也不承担责任。
鉴定结论的认证方式不同。鉴定结论是鉴定人以自己掌握的专门知识和技术手段，对作为鉴定客体的证据进行检验、识别、判断后提出的一种书面意见。鉴定结论不等同于客观事实，鉴定结论所证明的客观事实能否被法官采信，大陆法系和英美法系分别采用不同的认证方式：１．大陆法系鉴定人是法官的助手、辅助人，法官审查后决定是否采用，法官一般对鉴定结论的外部特征进行审查，如提供鉴定的材料是否充分可靠，鉴定人是否具有一定的专门知识和经验，作出鉴定结论前有无外力干扰，鉴定结论同相关证据是否一致等，他很少运用科技手段对鉴定结论的科学性、准确性进行审查，必要时将委托原鉴定人以外的鉴定人重新鉴定。２．英美法系的鉴定人相当于专家证人，鉴定结论看作证人证言，即意见证据，鉴定人的鉴定结论代表一方当事人对事实证据的观点，双方当事人都想方设法找到能够为自己的主张提供根据的鉴定人，最大限度地利用有利于自己的鉴定结论，同时通过对于对方的鉴定结论进行反驳询问，努力降低不利于自己的鉴定结论所具有的证据价值，法官居中裁判，获得优势地位的鉴定结论将被采用。
我国采用职权主义审判模式，司法鉴定在相关程序法“证据”章节中作了规定，如《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条、第一百二十条第二款和第二百一十四条第三款，《中国人民共和国民事诉讼法》第七十二条和《中华人民共和国行政诉讼法》第３５条“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定，没有法定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”，可见，我国司法鉴定的法律定位与大陆法系基本相同。通过对两种司法鉴定制度法律定位的比较分析，笔者认为，现阶段我国司法鉴定仍然要定位于人民法院的司法活动。因为司法鉴定是司法活动中的鉴定，是认定事实与专门知识的结合。它除具有科学鉴定的一般特征外，还必须满足司法活动的客观要求，即裁判者的中立性、当事人的参入性、裁判的公开性、裁判的及时性和结果的终局性。第一，大陆法系否定法官自由心证认证制度，法官不能运用自己的思想（世界观、方法论、法律知识、道德素养）确定证据与特定事实之间的联系，裁判的依据是法定证据，当事人聘请专家作出的鉴定结论仅代表一方当事人的诉讼主张，即使说理足以打动法官，也不能独立作为证据使用。并且，我国没有完善鉴定人作为当事人的专家代理人的监督制约机制，不能有效防范鉴定人作虚假鉴定。第二，英美法系鉴定人受当事人委托，主观上难免受委托人影响，大陆法系鉴定人受执法者委托，独立地行使职权，其中立性地位优于英美法系鉴定人。 第三，英美法系鉴定过程中，对方当事人的参入仅从开庭质证开始，此时鉴定已经结束，鉴定的过程没有受到监督。社会强势地位的当事人在鉴定中处于优势地位，其聘请鉴定人作出的鉴定结论证明效力高，这样可能造成事实上的不公平。然而，我国司法鉴定制度实践中确实存在大量的问题，改革的呼声很高，当前两种鉴定制度呈相互融合的发展趋势。我国正在积极推行的审判方式改革，就是要改变法官在庭审中的作用，强化当事人的举证责任，当事人可以委托鉴定人鉴定，鉴定结论开庭质证后若没有异议，直接作为证据使用。当鉴定结论产生争议之时，法官再依职权委托司法鉴定。
本案中某装饰公司以１００万元以内中标，但实际施工中调整了某些装修项目设计变更 ，法院应委托有关部门对变更部分的造价进行鉴定，以变更后增加或减少的价款加上中标价作为调整后的合同价款。至于建筑材料涨价，如果涨价幅度在合理的范围内，可作为一般的商业风险不作调整。
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