房地产项目转让之经济法律分析
来源：北大信息法律网  作者：石亚西  房地产开发中，因开发资金不足、项目策划欠周详、市场环境变化等方面的原因，项目转让就几乎是一件不可避免的事。纯粹从经济的角度看，项目转让是开发商的市场选择，故应由市场规律来调整；但从法律的角度看，因法律承载着国家对市场的宏观调控，故又对项目转让多有限制。在房地产开发实践中，开发商依市场选择所进行的项目转让因遭遇法律的限制因而往往处在一种不合法（或无效）的风险中。—— 有鉴于此，重新梳理项目转让之经济、法律关系，研究分析现有的限制是否解禁的必要，应是现今房地产业规范发展必然会面临的问题。

一、项目转让之限制

在我国的现行立法中，对房地产项目转让进行限制的主要是《城市房地产管理法》第三十八条。该条规定如下：

“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当支持有房屋所有权证书。”

对于房地产项目转让而言，这里有三项限制条件：

⑴已支付全部土地出让金；

⑵取得土地使用权证；

⑶开发已完成一定的工作量。

这三项限制条件分别与我国对土地使用权出让合同的性质的认识、物权理论以及国家为了防止炒卖地皮有关。下面细析之。

二、《国有土地使用权出让合同》的性质

如果严格地适用《城市房地产管理法》第三十八条的规定，若未全部支付土地出让金而转让项目，则该转让行为无效。——这就涉及到土地使用权出让合同的性质，因为在法律上，除非我们将该规定理解为立法欲在土地使用权出让合同中赋予政府以行政特权的效力，否则，该规定是不可理解的。（在经济上，立法仍有防止炒卖地皮——所谓“空手套白狼”——之目的，详后。）

关于国有土地使用权出让合同的性质，学理上一直有三种说法：行政合同说——旨在实现政府对土地的宏观控制管理；经济合同说——旨在实现政府对经济的宏观调控；民事合同说——旨在土地作为一种用益物权进入市场流转。此三种说法其实分别是计划经济观念、有计划的商品经济观念、社会主义市场经济观念的产物。因此，随着市场经济的发展，民事合同说已成为主流。

目前我国正在使用的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF-2000- 2601），其性质亦偏重于民事合同，部分地带有行政合同的性质。因为，无论就该合同的签约主体、签约过程（协议、招标、拍卖、挂牌）、合同形式及重要的合同内容、合同目的（创设一种用益物权，土地使用权需办证，即公示，只有物权才需公示）哪一方面看，国有土地使用权出让合同都是民事合同。特别值得强调的是，按《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条的规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”平等当然是主体的平等，即土地的出让方与受让方具有平等的法律地位，这与行政合同中行政主体与行政相对人不平等的法律地位是有天壤之别的。

也因此，最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》才将土地使用权出让合同纠纷列为第5个民事案由。而国土资源部、国家工商行政管理局在《关于发布<国有土地使用权出让合同>示范文本的通知》中，已明确发布该示范文本是“为贯彻落实《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国合同法》”。
主要是因为《国有土地使用权出让合同》示范文本的部分内容，约定出让方享有相应的优益权，因此，该合同仍部分地带有行政合同的性质。比如，该合同第二十三条约定的是对受让人闲置土地的处理，应该理解为系行政特权条款。如若不然，则出让方作为民事主体，可追究受让人的违约责任——有权（权利）征收土地出让金20%的闲置费；另外，出让方作为行政主体，按《城市房地产开发经营管理条例》第十五条或《闲置土地处理办法》第四条的规定，还可对受让人进行行政处罚——有权（权力）征收土地出让金20%的闲置费。——这显然不公正的。

因此，可以将土地使用权出让合同定性为：带有一定行政合同性质的民事合同。但是，该合同按《城市房地产管理法》第三十八的规定，约定支付全部土地出让金系项目转让的条件，虽无可非议，但无论如何也不能将该约定理解为政府的优益权。因为优益权具有公益性质，赋予政府优益权是为了保证公共利益的需要，而收取土地出让金不应该成为公共利益。即便从增加国家收益的角度看，收取土地出让金似具有一定的公益性质，但也不能将此升格为优益权，因为这种优益权的行使可能反而会使国家收益变得难以实现。

三、物权理论与我国土地使用权之关系

《城市房地产管理法》第三十八条将取得土地使用权证作为转让的条件，是有相当的道理的。在理论上，因不动产物权的公示即登记，因此，若土地使用权系由民事法律行为取得，则须经登记才生效。我国现行法律亦规定土地使用权的取得、变动或消灭须登记，该规定也有不动产物权须依登记才生效这一方面的考虑。按物权理论，通俗地讲，未取得土地使用权证即不拥有物权，不拥有物权当然不得将之转让。—— 这应是《城市房地产管理法》第三十八条之所以如是规定的主要原因。

但是，不拥有物权而转让物权未必就一定无效。《合同法》第五十一条对物权理论有相对较完整的考虑，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”不拥有物权属于无处分权的一种，相应的处分行为可经权利人追认而有效。

在《最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，第九条的规定如下：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”该规定应该说很好地解释了《合同法》第五十一条在房地产项目转让中的适用。而反观《城市房地产管理法》第三十八条的相应规定，大有一刀切的意味，显得武断了一些。

另外，我国立法对于土地需登记的规定，应主要是出于土地行政管理方面的考虑。因为，按《土地管理法》第十一条三款的规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认土地使用权。”——按此规定，登记发证只是对土地使用权的确认。这就意味着，在登记发证之前土地使用人已拥有土地使用权。

——《土地管理法》为什么这样规定？——这应与我国土地管理特殊的情况及历史发展有关。如若不然，在我国，很多依法使用土地的人，居然会没有相应的土地使用权。其实，他们是有土地使用权的，只是如果不是通过民事法律行为取得，不管是否登记办证，都无土地使用权中的处分权。

四、转让须完成一定的工作量是否必要？

转让项目之前，开发须完成一定的工作量（投资的25%或形成建设用地条件）。——该规定立法的本意是要防止炒卖土地。但是，该规定如今是否仍有必要得质疑。

立法为何要防止炒卖土地？答案似乎不言自明，其实不然。防止炒卖土地的前提是土地能够被炒卖。土地为何能够被炒卖？——因为土地能够被低价批出又以高价卖出去！土地为何能够被低价批出？——因为土地一级市场有问题，开发商总能通过各种关系从政府那里批地。这说起来主要原因还在于政府。
但是，自《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）出台后，情况则有所不同。该规定第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”——这就为土地出让设置了高压线。有此高压线，炒买土地实已不可能，如果房地产开发商在项目转让中因土地而有所获利的话，也只是表明该开发商比其他开发商更能准确地把握市场而已。
另值得强调说明，《城市房地产管理法》第三十八条对项目转让在工作量方面的限制，实是在强迫开发商必须对项目开发成功。一旦项目开发失败，只有两种可能：

⑴如果项目开发还没有达到相应的工作量，则开发商必须继续失败下去，否则项目不可转让。——这种行为无论是对开发商而言，还是对以后项目转让的买受方而言，都得不偿失。因此，该行为只能产生负面的社会效益。

⑵如果开发已达到相应的工作量，则开发商又面临项目整体转让之不可能性。因为一般而言，很难有其他的开发商会接受一个开发失败的项目。如果开发商经相关部门同意，对项目进行分割，仅以项目中未开发土地部分进行转让，则仍面临该未开发土地未完成法律所要求的工作量这一困难。

在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台之前，房地产开发项目很少有失败的，因为开发商取得土地的价格很低，因而有很大的利润空间。但届《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台后，房地产利润空间缩小，项目失败的可能性大大增加。在此情况下，按上述分析，如果《城市房地产管理法》第三十八条还在逼迫开发商对失败项目继续开发的话，则我国的房地产业会受到冲击。

综上所述，诚然我国的房地产业存在较大的泡沫，但抑制泡沫的根本措施应在于市场。在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已经为政府出让土地设置高压线后，土地一级市场应能得到规整，则法律应还房地产项目转让以民事制约，过多的限制已无必要：既不符合法理，于社会经济亦无益。

【参考文献】

1、朱树英：《房地产开发法律实务》，法律出版社2002年版。　

2、王卫国、王广华：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版。　

3、王春生、王淞：《房地产经济学》，大连理工大学出版社2002年版。　

4、我国相关的法律法规