在我地区的农村土地承包中，发包方几乎均为村民委员会。在因土地承包问题引发的纠纷中，村民小组多有异议：我们村民小组的土地为什么由村委会来发包，自己却做不了主？这一问固然是有道理的，但并非是简简单单就可以作答的。要从历史的角度弄清其所以然，并从中寻求妥善的处理方法，在理论和实践中还需作出一番努力。
   　　一、村民组的土地由村民委员会来发包的成因
   　　就理论上而言，农村集体土地的发包方应该是该集体土地所有权单位或其代表组织。也就是说谁是土地所有者就由谁来发包。但实践中，除了乡级集体所有土地以外，无论是村民委员会集体所有的土地，还是村民小组集体（村内集体经济组织，下同）所有的土地，均由村民委员会作为发包方来发包。这一状况的形成有其历史渊源，成因是多方面的。但最根本的原因，笔者认为是由于集体土地所有权在事实上的层级性和法律确认上的滞后性所致。    　　从集体土地所有权形成的历史看，自实行土地的社会主义公有制以来，在“人民公社‘六十条’中”，对集体财产曾规定为“三级所有，队为基础”，于是将集体土地大体上分为三个层级，即生产队、生产大队、人民公社这三级所有。后来在农村经济体制改革中，而逐步演化为村民小组集体所有、村民委员会集体所有和乡农民集体所有（由原来的乡办农场等企业用地演化而来）。这就在事实上形成了集体土地所有权的三个层级，但这三个层级在法律规范上却没有得到及时的确认。到目前为止，在对集体所有的土地权属层级的依法登记确认上，只搞到了村级，也就是依照法定程序，通过土地权属和土地利用现状调查，进行登记发证，确认了村级集体土地所有权。而对村民小组集体所有的土地，却从未依法确认过。在土地承包中，问题就来了。是以事实上（也可以说是习惯上的）的土地所有权单位确定发包人，还是以法律确认的土地所有权单位确定发包人。几经权衡，最终选定了后者，于是，村委会就成了村民小组和村民委员会这两个层级集体所有土地的发包人。（对乡级集体所有土地的发包目前有两种做法，一是由乡级政府作为发包方，二是由所使用该土地的集体经济组织作为发包方。从法律规定上看，应该说第二种做法是妥当的。乡级政府作为行政机关且又是农村土地承包合同的管理机关，不宜作为发包方介入其中）。就当时的情形看，这种作法并不为错，符合当时的历史背景和条件。理由有三，一是农村土地承包是个既敏感而又繁杂的工作，弄不好就容易出乱子，影响社会稳定和生产的发展，此时以村民委员会这一级为单位进行发包是比较适宜的，有法可依毕竟比无法可依要好。因为村级土地所有权已经依法确认，权属资料比较齐全，法律依据比较充分，在农村土地承包产生纠纷的情况下，处理起来也较为便捷。二是在对村组权属不清的土地（特别是荒地）的承包和纠纷调处中，村民委员会有较为实际的调解和缓冲能力。三是，根据《村民委员会组织法》规定，村民委员会是基层群众自治组织，组织比较规范，人员也较为固定，具备法人资格。而村民小组大都是只设村民小组长一人，原来“队为基础”的核算单位和办公场所也已不复存在，法人资格不是十分完备的。
   　　当然，这种将村民小组所有的土地由村委会来发包的作法并非十全十美的，也可以说是当时及今后一段时间内的权宜之计。在实践中其弊病也比较明显，特别是将村民小组的土地向村民小组或村以外的承包者发包时，侵害村民小组利益或干扰承包者经营的情况时有发生。在纠纷调处或诉讼中也较为不便，因涉及三方主体，法律关系多元化。处理起来不仅耗时费力，而且诉讼成本也较高。
   　　二、如何妥善处理所有方与发包方的关系
   　　在研究妥善处理此类问题的对策之前，让我们首先来认定一个事实，即村民小组能否作为土地所有者的身份问题。已如前述，村民小组的集体土地所有权是历史以来，经逐步演化形成并固定下来的，已得到村民们的习惯性认可而成为不争的事实。从耕地和人工林地的所有权界线上看，已经是很明确的，即使是“插花地”和“飞地（在其他权属界线闭合圈内的土地）”也无大的争议（只是放牧草地和荒地的界线尚有含混不清之处）。这一事实，虽然未在法律上予以登记确认，但在实际中确是不可否认和改变的。否则，造成社会混乱问题将是无法想象的。因此，我们必须承认这一事实，面对这一事实。在这一事实的基础上，来寻求合理的解决办法。
   　　1、有条件的地区可确定村民小组一级的土地所有权。对村民小组事实上所拥有的土地所有权，不是不应该确认，而是本应该依法确认而没有确认。在我地区，集体土地所有权没有确认到村民组一级，主要是因客观原因所致。一是人力、物力、财力和技术条件不允许。二是时间条件不允许。对集体土地所有权登记确认到村级，尚用了三、四年的时间，所需经费量也非常大。若延伸到村民小组一级，则工作量呈几倍甚至十几倍增加，所需经费也相应增加，时间相应延长。另外对确认村民小组这一级的土地所有权还存在着一定的顾虑，主要是考虑到村民小组级的土地所有权界限还有一些不清或争议之处，如果不进行定界，维持现状，还倒相安无事，真正到确认时，极有可能纠纷迭起，影响正常的生产生活秩序和社会的稳定。从一时的安定团结考虑（长远并非如此），这种想法确实不无道理。故当时确认到村级，以应急之用，还是可取的。随着社会经济的发展和法制的完善，依法将集体土地所有权确认到村民小组一级，越来越显得重要，有利于今后农村集体土地承包顺利进行，维护当事人的合法权益。尽管不能一步到位，也应该从有条件的地区先行开展，逐步完成。
   　　2、要保证村民小组的土地发包权。在今后新发生的农村集体土地承包中，如果土地所有权在事实上属于村民小组所有，并且无争议的，应该由村民小组作为发包方进行发包。这应该属于《农村土地承包法》第十二条所赋予的权利。该条对此问题的规定是：“……已经分别属于村内两个集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组发包。……”。在实践中，对这一规定的理解尚有分歧，即对于其中的“已经属于……”是以经法定程序确认的为准，还是以事实存在并经多年习惯性认可的为准。笔者以为，应以事实存在的为准。理由已如前述，因为这一事实符合全体村民的利益，为社会所认可，并不同现行的法律法规相抵触，没有经过法定程序予以确认，并不是这一事实存在的过错，而是法律确认工作的滞后。在法治原则中，很重要的一条是“以事实为根据，以法律为准绳。”否则的话，何以谈该原则的具体落实。
   　　3、在按原有方式进行的农村集体土地承包中，要切实保障村民小组的合法权益。也就是说，村民委员会作为发包方而发包村民小级所有的土地时，虽然在承包合同中为一方当事人，但其缔约权限应受到一定的限制。《农村土地承包法》第十二条第一款最后一句话应引起我们高度重视，即：“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。这里所说的“土地所有权”的内涵，体现在农村土地承包上，应该指村委会作为发包方，在行使发包权时，不应损害村民小组对其所拥有的土地享有占有、使用、收益和处分权。这是物权权能的体现。以此原理，在农村集体土地承包这一法律关系中，村民小组的实体权利和诉讼权利是不容忽视的（此内容另文论述），必须予以保证。在合同的成立、变更、解除以及合同纠纷的调解、诉讼中，凡对村民小组的权利义务发生影响的，必须事先征得三分之二以上成员或其代表的同意或事后的追认。否则，将导致合同的无效。
农村集体土地承包中相关法律适用问题探讨二 本文所说的农村土地承包合同的特有要件，主要是与《中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）比较而言的。《农村土地承包法》与《合同法》的关系是特殊法与一般法的关系，在调整农村土地承包关系时应优先适用《农村土地承包法》。《农村土地承包法》法中有规定的从其规定，无规定的适用《合同法》的相关规定，此为法理常识。本文的主旨在于如何准确理解《农村土地承包法》中的特有规定，并保证其正确适用。这个问题不仅很关键，而且也非常实际。
   　　一、“本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”（以下简称“三分之二以上条件”）应当是农村土地承包合同生效的实体要件。
   　　首先，从法理上讲，这是土地所有者的一项权能。    　　集体所有的土地属于本集体经济组织成员所共有，他们对所拥有的土地享有占有、使用、收益、处分的权利。对农村土地承包而言，主要体现对土地使用权的处分和收益方面，应当取得土地所有者的同意。但这个“所有者”是多数个体的组合，在目前农村状况下，要使内部成员或其成员代表百分之百地同意的情形并不多见。因此《农村土地承包法》中规定了“三分之二以上”这个数字标准，是比较科学合理的。但实际中，对这个标准掌握得并不十分严格，有的村委会在发包土地前，没有征得村民们的同意，有的即使征求意见，也未达到“三分之二以上”的要求，有的还自定标准为“半数以上”，甚至法院在裁判时也以此为据，确认合同的效力，这是不妥的。“三分之二以上”就是“三分之二以上”，没有含乎。如果达不到这一标准，实质上也就是侵犯了土地所有者或者说部分法定土地所有者的利益。应认定合同无效。
   　　其次，关于“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表”的范围问题。
   　　对于村级集体所有的土地的承包当无疑义，即由村内村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。这里主要说明的是，以村民委员会为发包方来发包村民小组所有的土地问题，笔者认为，这个范围的确定，以该村民小组范围内的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意就可以了，不必扩展到村级范围内。因为一个村的范围内有若干村民小组，该村民小组的土地发包与其他村民小组的村民没有直接的利害关系。如果将其他村民小组的村民也纳入到这个范围里来，不仅使基础数上升，工作量增大，而且更重要的是这些与切身利益无关的村民或村民代表能否很负责任地发表意见，确实是无法把握。弄不好，还会影响和干扰真正拥有土地的村民或村民代表意志的表达，从而侵犯其合法权益。
   　　第三，在农村土地承包中，是否满足“三分之二以上条件”，对承包合同的成立与生效的影响。
   　　《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”从本条看，合同的成立和生效是同时的。第十八条第三款、第二十七条第二款、第四十八条第一款分别设定了在不同的三种情形下，要满足“三分之二以上条件”。而成就这个条件的行为都是事先行为，即在合同成立之前。也就是说，这个条件是否成就，同时影响着合同的成立和生效。从合同是成立的角度看，合同成立的要件是当事人的合意。在承包合同签订中，虽然发包方和承包方的意思表示是一致的，但发包方所代表的是集体土地所有者，若不符合“三分之二以上条件”的话，说明土地所有者的意思表示还没有到位，即没有达到法律规定的程度。也属于意思表示有瑕疵，使合同成立的条件不具备。从合同效力角度看，不符合“三分之二以上条件”的，有两种情形可以酙酌。一是按《合同法》第五十二条第（五）款规定的情形，即“违反法律、行政法规的强制性规定”，直接导致合同无效。因为《农村土地承包法》中明确规定了“三分之二以上条件”，不符合这个条件的，即属于违反法律、法规的强行性规定。二是按效力未定合同处理，如果在合同签订后，得到了村民会议三分之二以上村民或三分之二以上村民代表的追认，合同有效，否则，合同无效。笔者以为，上述两种情形，在不同的情况下，特别是承包行为在不同的“时空”状态下，有分别适用的必要。但总体上看，应该以前者为一般规定，也是原则性规定。特别是对《农村土地承包法》实施之后所发生的承包关系，应该不折不扣地满足“三分之二以上条件”这个要件。而后者应该作为前者的一种例外。主要适用于《农村土地承包法》实施以前所发生的承包关系。在我地，大范围的农村集体土地承包工作在《农村土地承包法》实施之前大都结束，当时虽也有相应的规定，但执行得并不是很规范的。不符合“三分之二以上条件”的情形不在少数，尤其是将农村集体土地向本集体经济组织以外的单位或个人承包时更是如此。但大都相安无事，这就可以视为事后的追认。有的是事后得到了“村民会议三分之二以上村民或三分之二以上村民代表”的明确认可；有的则是通过做思想工作，达到了“三分之二以上条件”；有的则是以实际履行行为——交付土地使用权——这一默示方式的追认。所以，对这种例外情形的认定，有利于减少纠纷，稳定承包关系。
   　　在承包合同发生争议时，通常是通过确认合同是否有效的途径来解决合同纠纷。实践中，因不符合“三分之二以上条件”而导致合同无效的责任多数在发包方。所产生的利益之争却不仅仅在双方当事人之间，而常常体现了三方利益之争，即合同双方当事人之争和集体土地所有者（村民小组或部分村民）与当事人一方或双方之争。这一点也正是基于集体土地所有权的性质所产生的。对双方当事人来讲，主要是因为缔约过失而导致合同无效，符合《合同法》第四十二条第（三）款规定的情形，过错方要承担缔约责任。从集体土地所有者来讲，主要是以不符合“三分之二以上条件”为由，主张合同无效。
   　　二、有两种农村土地承包合同须经过审批作为其生效的程序要件
   　　《农村土地承包法》第二十七条第二款、第四十八条第一款规定了有两种承包合同必须报经批准后方能生效。一是在承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的；二是将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的。但笔者认为也有例外情形存在，一是对《农村土地承包法》实施以前形成的承包合同，并已实际履行的，虽未经批准但不能视为其无效。在农村土地承包上，有一个历史上的延续，诸如以前实行过的“草畜双承包”、“小流域治理承包”以及“五荒（荒山、荒坡、荒沟、荒滩、荒沙。下同）拍卖”等，其符合上述两种情形的也很多。按《农村土地承包法》第六十二条的规定，应继续受到保护。对该部分承包合同，可以不经补批程序，直接认定其有效。二是在《农村土地承包法》实施后形成的上述两种承包合同，在承包期限内，进行补批的，也应予认可。根据当时农村牧区的实际情况，有相当一部分土地承包合同没有达到手续完备的程度，特别是缺乏程序要件的情形颇多，因此允许其补批还是比较客观的。三是即使处于争议中的承包合同，在一审法庭辩论终结前，当事人获取批准手续的，也应认定为有效，此条即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（一）第九条的适用。
   　　三、以书面合同作为承包合同生效的形式要件
　　以书面形式确认农村集体土地承包关系是十分必要的，它对于明确当事人的权利义务、减少纠纷、妥善解决纠纷、维护当事人的合法权益具有重要的意义。《农村土地承包法》第二十一条作了明确规定。但在实际中，在农村土地承包当时，真正签订书面土地承包合同的并不多，特别是农村集体经济组织内部成员的承包更是如此。虽然欠缺这个形式要件，但大多都在实际履行中。以行为表明其承包合同已经生效，应予认定。当然也可以补签。事实上，在我地的农村土地承包合同，特别是农村集体经济组织内部的土地承包合同，几乎都是以后补签的。总之以实际履行的行为对合同效力的影响应该是受到认可和保护的。