互换的性质及特点

  　　互换在广大农村普遍存在，是一种小规模的土地承包经营权流转方式。互换后的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。由此可看出：1.互换土地承包经营权在性质上是一种互易合同，双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。2.互换表面上看是地块的调换，实质上是带有物权让渡性质的土地承包经营权的互换。权利交换后，原有的发包方与承包方的关系，变为发包方与互换后的承包方的关系，双方的权利义务同时进行了调整。3.从互换是相互之间经营权的转让这一点上看，它与土地承包经营权流转的另一种法定方式——转让较为相似。只不过，转让是土地承包经营权与价款的交换，而互换则直接表现为相互间地块的交换，无需交付价款。

  　　另外，依照农村土地承包法第四十一条的规定，转让要“经发包方同意”，而互换则没有这样的限制。该法之所以这样区别规定，主要是因为：互换只是相互间调换了耕种的地块，并未使农户失去土地承包经营权和基本生活保障，自然也不会对农村社会稳定造成负面影响。因而，无需经发包方同意。

互换的原则及要求

  　　依照农村土地承包法第三十二条、三十七条、三十八条及四十条的规定，互换土地承包经营权的双方应当遵循以下原则：1.平等协商、自愿、有偿；2.不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；3.流转的期限不得超过承包期的剩余期限；4.受让人须有农业经营能力；5.在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

  　　除恪守上述原则外，互换双方还必须注意以下几点：1.以双方通过家庭承包方式取得有效土地承包经营权为前提；2.仅限于本集体经济组织的农户；3.是出于相互之间的耕种方便或者各自管理的需要；4.土地承包经营权可以等价互换，也可以不等价互换，在不等价互换情况下，可用金钱补足差价；5.双方当事人之间应当订立书面合同；6.应报发包方备案；7.一般应向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。 

互换的效力审查与认定

  　　近年来，土地承包经营权流转案件中的互换合同纠纷逐渐增多。在互换纠纷案件中，涉及未经备案的合同效力、未经物权登记的合同效力及改变农业用途的合同效力的案件居多。

  　　１.未经备案的合同效力问题

  　　“备案”的基本含义是报告事由，存案以被查考。根据我国农村土地承包法第三十七条规定，采取互换方式流转土地承包经营权的，应当“报发包方备案”。法律这样规定主要是因为:1.发包方作为土地的所有者，有权及时了解土地承包经营权的变动情况,以便督促和检查承包方积极履行合同义务。互换合同备案制度的确立，为发包方行使监督权创造了条件。2.便于政府相关部门和司法机关正确认定事实和适用法律，有助于及时解决当事人之间因土地承包经营权互换而发生的纠纷。

  　　然而，当前我国农村土地承包经营权互换合同的备案制度尚不完备。在中西部一些地区，土地承包经营权以传统的口头或证人证明等方式互换的情况大量存在，而备案制度是以存在书面合同为前提的，如果将合同备案设定为合同是否生效的必要条件，不利于保护广大农民的切身利益，不利于维护正常的流转秩序，也不符合当前我国农村的客观实际。所以，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“承包方依法互换土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”按照这一规定，报备案并非此类合同生效的必要条件。

  　　需注意的是，备案与否虽不能成为互换合同是否生效的必要条件，但这并不否定流转合同备案的重要性。实践中，仍然要注重教育、引导、督促互换土地的当事人依法办事，共同维护土地承包经营权流转的基本秩序。

  　　２.未经物权登记的合同效力问题

  　　我国物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该规定明确了登记系不动产物权变动必要条件的基本原则，只在法律另有特别规定的情形下除外。而这里的除外规定，就包括土地承包经营权这种用益物权的变动情况。所以该法第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”与此对应的是，我国农村土地承包法第二十二条也规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”从以上规定也可看出，土地承包经营权的互换，只要双方当事人达成一致的意思表示，该互换合同就发生法律效力，登记并非互换合同成立的必要条件。

  　　当然，农村土地承包法第三十八条也规定，土地承包经营权采取互换方式流转，“当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”这里的登记是一种物权变动的公示方法。在登记要件主义下，登记是法律强制性要求，未经登记不能发生物权变动的效果；在登记对抗主义模式中，登记并非强制性要求，当事人可以自由选择，但是，未经登记的受让人取得的物权不能对抗善意第三人。

  　　互换的效力之所以不以登记为必要条件，是因为：登记的主要目的在于将权利变动的事实予以公示，使他人明确权利人状况。而土地承包经营权的互换多是在本集体经济组织的成员之间进行，互相比较熟悉，即使不办理登记，权属一般也比较清楚，从公示、公信的角度看，登记的必要性也不大。实际上，在目前制度尚不健全、地块大量分散的情况下，要求互换土地一概必须登记也不太现实。而且会给农民带来不必要的麻烦，甚至有可能因产生费用而给农民增加负担。

  　　３.改变农业用途的合同效力问题

  　　何为“改变农业用途”的行为，现行相关法律没有具体的矢量界定，这类行为如何规制？有关的法律规定也不不太一致：（１）农村土地承包法第三十三条把“不得改变土地的农业用途”，作为土地承包经营权流转应当遵循的原则之一。但该法“总则”部分第八条的表述文字又为“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”，且在该法第十七条中又规定“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。（２）土地管理法第四条的规定是：“严格限制农用地转为建设用地。”（３）物权法第一百二十八条的规定为：“非经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”（４）农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第十二条则规定：“禁止改变流转土地的农业用途。”

  　　上述条文不只文字表达不一样，内涵和外延也有差别，司法实践中容易在把握上产生偏差。尽管这样，笔者觉得，以下两种情形，可认定为“改变农业用途”的行为：一、占用耕地建房、建窑、建坟的行为；二、在耕地上挖砂、采石、采矿、取土等破坏植被的行为。互换行为出现这两种情形一般应认定是无效的。因为，上述法律条文虽然表述不一，但对此类行为，在价值取向上基本上是禁止的；现行政策中，也把“不得改变土地用途”确定为土地承包经营权流转的三大原则之一。中共中央、国务院《关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》也重申、强调了这一精神。

  　　我国合同法第五十二条规定，合同如“违反法律、行政法规的强制性规定”，则无效。在互换土地中改变农业用途系违反国家法律和现行政策禁止性规定的行为，禁止性规定包括在强制性规定之中，应认定该行为属无效行为。

（作者系云南省石林县人民法院副院长）