建筑法视角下的住宅用途商业化及其法律救济

（2009年1月发表在《企业技术开发》杂志）

刘谦[    
    【内容提要】 住宅用途商业化行为可能存在影响房屋安全、影响市容市貌、影响居住环境及居民身体健康、占用业主共有部分物业而产生物业纠纷等弊端，近年来造成极为严重的社会隐患和复杂利益冲突，引发大量的法律纠纷，从而引起人们的广泛关注和热烈讨论，因此产生的“住改商”与“住禁商”的政策变化也历经反复。住宅用途商业化行为在建筑法方面体现为对住宅原规划用途的改变，随之带来土地使用权用途的改变、住宅房屋登记用途变更及住宅建筑主体结构安全影响等问题；在相邻关系方面引起房屋安全防免义务、侵占公共部位及公共设施设备侵权等侵权责任，因此也应对其予以必要的规制，并予以充分、必要的法律救济。
 
 【主题词】住宅用途商业化；合法性；建筑物区分所有权

    住宅用途商业化又经常被社会公众及相关政策性文件简称为“住改商”，是指业主将住宅改变为经营性用房的行为。随着我国社会经济的发展和城市化进程的加快，人口越来越密集，对商业经营场所的需求也急剧产生，再加上中小型企业形态在我国普遍发展，促使这些初创业者考虑到在商业区内购置或租赁商铺或写字楼的成本过高而出于尽量降低创业成本的利益最大化考虑，而购置或租赁住宅小区、商住综合楼内的建筑住宅作为经营性用房。在各种因素综合作用下，城市建筑的“住改商”逐渐成为我国社会生活中的普遍现象，因此产生的“住改商”与“住禁商”的政策变化也历经反复。
    据报道，在2006年1-3月份的三个月时间内，在北京市朝阳区注册的公司中有百分之九十以上的经营场所就设在居民楼内[1]；北京市的住宅用途商业化现象主要有五种情形：一是加工生产类，如开办服装加工厂、电线厂、酱油厂等；二是商务服务类，如开办咨询公司、科技公司、广告公司、律师事务所等；三是商业经营类，如开办美容美发店、超市、家庭旅馆等；四是休闲娱乐类，如开办卡拉OK、儿童乐园等；五是教育培训类，如幼儿园、补习班、画室等[2]。
 城市建筑中的住宅用途商业化弊端是显而易见的，如对建筑物反复装修、随意拆改承重墙、私改电线和燃气线路导致小区住宅楼的整体建筑结构被破坏，影响房屋建筑安全；经营性活动导致住宅区建筑物的适居性降低等。我国《物权法》第77条为此作出明确规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”，但该条款的原则性规定仍不足以平息有关城市建筑的住宅用途商业化的地方立法及司法实践争议，尽管最高人民法院在2009年5月14日颁布、将于2009年19月1日起施行的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条和第11条就此进行了解释，但社会公众仍然难以理解一致。因此，从建筑法视角对“住改商”的相关法律问题进行研究，不仅有着解决司法实践的现实紧迫性意义，无疑还具有建筑法以及物权法上的较大理论意义。
 
 一、住宅用途商业化的建筑法界定
 
 我国国家标准《住宅建筑规范》（GB50368-2005）规定，住宅建筑 （residential building）是指供家庭居住使用的建筑(含与其他功能空间处于同一建筑中的住宅部分)，简称住宅。建筑内部空间的公私分区是按照建筑空间使用功能的私密程度层次来划分的，称为建筑的内外分区。住宅的内部私密度一般随着人的活动范围扩大和成员的增加而减弱，相对地，其对外的公共性则逐步增强[3]。尽管我国建筑法律法规层次规范中没有关于住宅用途的规定，但我国国家标准《住宅建筑规范》（GB50368-2005）中明确规定,住宅的基本要求包括住宅套内空间和设施应能满足安全、舒适、卫生等生活起居的基本要求，而将住宅用途商业化却皆在一定程度上使住宅的私密空间公共化。
 我国国家标准《民用建筑设计通则》（ GB50352-2005）将民用建筑定义为“供人们居住和进行公共活动的建筑的总称”，同时规定居住建筑为“供人们居住使用的建筑”；公共建筑为“供人们进行各种公共活动的建筑”；因此，作为商业和居住混合建筑物的商住综合楼（commercial-residential complex）中的居住型酒店式公寓、SOHO 模式系列与SOLO皆属于居住建筑；其中包含的商住综合体、建筑综合体、商务型酒店式公寓、公寓式办公、办公式公寓、小户型公寓中的OFFICE 和STUDIO 皆属于公共建筑，而以“亚SOHO”为代表的商住两用房以其立项的建筑用地性质而言，应当属于居住建筑，但在实际操作中，却处于居住建筑和公共建筑的混合状态。根据我国《高层民用建筑设计防火规范（2005 年修订版）》的术语定义，综合楼是由二种及二种以上用途的楼层组成的公共建筑；商住楼是底部商业营业厅与住宅组成的高层建筑。由此可见，目前我国建筑法规中认同的商住综合体即为传统意义上的商住楼，即一种商业营业用房在下，其上部为居住用房的组合式建筑。它可以是一个大型建筑单体，也可以是若干建筑群及其外部空间共同构成[4]。因此，以商住综合楼为代表的商住或商办混合建筑房地产的典型特征是住宅用途的房产与商业或/和办公用途的房产混建于一体，但在建筑设计用途上又为大部分地方性规章或规范性文件所认可，将居住与商业、办公用途各自区分开来，均为合法用途，不需按“住改商”限制性规定程序予以规制。它们均与本文所讨论的将原本设计用于居住的住宅建筑由业主或物业使用人通过改变其用途使其住宅用途商业化根本不同。
 
 二、建筑法视角下的住宅用途商业化规制
   
    建筑法规对住宅用途商业化予以干涉的理论基础是社会公共利益。以此为基础，住宅业主的所有权也应当受到社会公共利益的约束。其约束的程度和范围主要是由住宅所有权的社会联系和社会功能来决定的。此外，对住宅所有权人全面权益的限制也来自第三人的基本权利[5]。
 原建设部2000年8月19日发布《工程建设标准强制性条文·城乡规划部分》中对商居混合建筑也作出了强制性规定。我国自2002年4月1日起施行的、修订后的国家标准《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93）提出了城市居住区、居住小区和居住组团的用地配置指标，其中公建用地（即公共服务设施用地）是与居住人口规模相对应配建的、为居民服务和使用的各类设施的用地。
 可见，满足居住区居民的居住建筑需求，适当考虑商业服务、社区服务用地建筑成为确定住宅区建筑用地配置的基础和法定标准，因而在规范的住宅区内本应就已存在为社区居民服务的经营性用房建筑配置。如在按上上述规范要求而配置建设的用于公共服务的房屋建筑内从事商业经营性服务，应是合法、合理的使用行为。本文讨论的住宅用途商业化与此不同。它不是指使用本已规划建设为公共房屋用地指标建成的住宅区特定房屋建筑作为经营性用房进行商业服务，而是指使用规划建设配置为住宅用地建成的住宅建筑，将其改变建筑用途为经营性用房进行商业化服务的行为。
 
 三、建筑法视角下的住宅用途商业化法律后果
 
 住宅用途商业化行为的法律后果，表现在建筑法方面则可能改变房屋的主体结构[5]。正因为将住宅用途改变为经营性用房的目的是进行商业化经营行为，而住宅本来的建筑设计与经营性用房就存在很大程度的区别，因此将住宅建筑改变为经营性用房时，大多须将其专有部分及共用部分或共用设施设备的一个或多个部位进行改变、改造利用，以满足其本来不具备的经营性用途，其中对住宅主体结构的改变或改造行为将危及其自有住宅及其他区分所有权人建筑物的安全，从而对房屋安全造成损害。
 从建筑物区分所有权制度属于不动产相邻关系特殊种类的观点可推论出，在为住宅用途商业化改变行为过程中，当受不动产相邻关系之相邻防险（防免）原则的规制。我国《物权法》第88条、第91条和第92条规定了对于相邻不动产损害的防免义务；《建设工程质量管理条例》第69条规定了涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程应有设计方案，造成损失的，依法承担赔偿责任；原建设部规章《住宅室内装饰装修管理办法》第5条至第8条规定，在住宅室内进行装饰装修活动时，禁止有未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构和未经批准不得搭建建筑物、构筑物等行为；国家标准《住宅建筑规范》（GB50368—2005）第11.0.4条至第11.0.6条规定，住宅用户严禁未经设计确认和有关部门批准擅自改动承重结构、主要使用功能或建筑外观、不得拆改住宅的共用部位、不得擅自改变按照规划建设的公共建筑和共用设施的用途等。这些法律法规的规定，应作为合法进行住宅进行商业化改变利用时履行的房屋防损、防险义务，以保护其他业主的物业权利，保证区分所有权建筑物的安全。
 住宅用途商业化问题的本质是将住宅改变为经营性用房的建筑物区分所有权人与其他所有权人在行使各自的所有权权能方面存在着权利义务冲突，尤其是在居住区区分所有情形下，这种冲突后果更为严重。在将住宅用途商业化使用的情况下，上述相邻关系和共有关系的内容将可能发生变化，如影响相邻业主或共有人的住宅私密性、大气及噪音等环境污染、房屋主体结构安全以及物业管理的统一等。对此，我国物权法第71条规定了业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。除此之外，为避免出现上述不当行为的出现和社会的和谐稳定，在存在建筑物区分所有权的住宅区内，我国物权法第77条还特别规定，如业主欲将其住宅改变为经营性用房，除应遵守法律除、法规以及管理规约外，还应当经有利害关系的业主同意，以此作为对住宅建筑用途商业化行为的限制性措施。
 
 四、建筑法视角下的住宅用途商业化法律救济
 
 法律救济（Legal Remedy）是在当事人认为其合法权益受到侵害时用于救济其法律权利并给予其法律上的补救的制度安排。法律救济的根本目的和基本功能应能补救受损害者的法益，为其受损法益提供法律保护。救济的途径包括民事方面的诉讼、仲裁、自卫、自助等私力救济和行政监管、法规完善等国家公力救济两种（在一定程度上对相关法规的完善也属于国家公力救济的范畴）。
 对物权法第77条的理解需要解决的问题包括：未经有利害关系的业主同意时须承担的法律后果问题，有利害关系业主的同意方式是需全部同意还是多数同意即可，也即“一致决”或是“多数决”的方式问题以及有利害关系业主的范围确定问题。对此最高人民法院在其颁布的、将于2009年10月1日起施行的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持”，在第11条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。在这里，最高人民法院甚至将“有利害关系的业主”的范围，除整栋建筑物内的其他业主以外，还扩大解释为包括能证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的建筑区划内本栋建筑物之外的其他业主，但仍然没有对“业主临时公约”与“管理规约”的关系，“经有利害关系的业主同意”的形式要件要求，是否需要依法经建设等行政主管部门审批或许可等容易引起争议的实际问题作出规定。
 住宅建筑作为公民最重要的私有财产，住宅用途商业化理所当然应受民事合同的制约。通过合同约定对其进行制约在很大程度上较公法的约束更为有效、可行，且在利用公法对其约束时可用不符合契约约定来作为其启动程序前的前置条件，从而能更好地避免公权力与私权利的对抗性，有利于消除政府及其执法部门的压力，构建社会和谐,尤其是，对于为满足我国《物权法》第77条规定的“经有利害关系的业主同意”时达成的书面或口头协议，还可运用“自愿承受风险原则”来作为“被告针对原告提起的过失侵权诉讼而主张的抗辩事由”[6]，可以收到如拉丁法谚“对自愿者不构成侵害”（Volenti not fit injuria）的和谐效果。
 在其侵权民事责任方面，可准用物权法第83条的规定，将商业化使用过程中对整体建筑物或有利害关系业主的专用权、共用权部分造成的房屋建筑安全危险或结构、建筑部位损害等行为作为其他损害他人合法权益的行为处理，由其依照法律、法规以及管理规约承担停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失的侵权民事责任。当然，上述住宅用途商业化的违约责任与侵权责任是存在责任竞合的情形的。这种责任竞合实质上属于法律救济时的请求权竞合，权利人得依合同法第122条的规定行使选择权，但只能实现一项请求权。
 由以上分析可知，物权法第77条和最高人民法院上述司法解释的相应规定均没有采“住禁商”的思路。笔者认为，在衡量住宅用途商业化的合法性及对其进行法律救济时，应在尽可能满足居民的商业服务需求、满足全民创业尤其是中小企业的创业需求与尽力尊重业主适居性诉求之间寻求利益平衡点，引导相关当事人正确行使住宅用途商业化权利，充分履行相应产生的法律义务，创设规范有序的住宅用途商业化法律秩序，平衡相关当事人的法律利益。
 
【参考文献】
 [1]  余美英,吴芳.开公司为何“酷爱”住宅楼.北京青年报,2006-4-20
 [2]  徐笛,吴芳.人大代表“会诊”民宅商用.北京青年报,2006-4-22
 [3]  朱昌廉.住宅建筑设计原理. 北京:中国建筑工业出版社,1999,22
 [4]  黄鹤鸣.后工业时代我国城市中的商住两用建筑研究:［湖南大学硕士学位论文］.长沙:湖南大学,2007,9-12,15
   [5]  耿协萍, 吴涛. 城市房屋用途改变问题研究—“住宅商用”的法律思考.经济研究导刊,2007,(5):88
 [6]  Nicholas J. Cochmn.Fore！ American Golf Corporation v. Superior Court:The Continued Uneven Application of California’s Flawed   Doctrine  of Assumption of Risk.29 W.St.U.L.Rev,2001,125,131