未经承包权人同意，将承包地收回出租予政府用于体育公园建设，构成侵权
案情简介：
常某系北京市延庆县石河营村的农民，1998年常某所在村开展土地统一发包工作，常某一家根据土地承包方案（人均耕地1.2亩，园地0.8亩）取得位于本村南园子，面积2亩的土地承包经营权。但由于村内土地承包管理的混乱，村委会并未依法与村民签订书面土地承包合同，只是将所分配的土地实际交付承包人耕种。
1999年5月，常某经村委会、延庆镇人民政府批准在承包的土地上进行生猪养殖至2008年11月。
2006年3月，由于延庆县市政管理委员会欲将包括常某承包土地在内的387亩土地用于体育公园建设（未办理用地规划、立项审批、征地许可等手续）。石河营村召开村两委和村民会议，到会的代表11人，根据《会议记录》，会议形成决议：同意将南园子387亩土地出租与延庆县市政市容管理委员会实施体育公园建设，租赁期限30年，租金为：每亩每年1500元。该《会议记录》仅有11名代表的签到记录，在决议部分没有村两委成员和村民代表的签字。2006年4月，石河营村委会就以上内容与市政市容管理委员会签订《租地协议书》。石河营村委会为履行《租地协议书》，以土地流转为名，通过确权确利的方式，将村民承包土地收回。但常某由于生猪养殖投入巨大，且正处于投资回报期，不愿意将承包的土地交回，成为全村唯一一户没有与村委会签订《土地确权确利协议书》的农户。
2008年6月，急欲实施体育公园建设的市政市容管理委员会与常某协商拆除养殖设施未成。
2008年11月，延庆县城市管理监察大队以常某建造的养殖设施违反规划管理规定，将常某生猪养殖场强行拆毁。常某不服，向法院提起诉讼要求撤销城管的强制拆除决定书，北京市第一中级人民法院主持调解，给予常某地上物及经营损失补偿。
2009年11月，常某以石河营村委会和市政市容管理委员会侵害其土地承包经营权为由提起诉讼，要求移除种植于其承包土地上的草皮和树木，恢复土地原状。
此案的处理意见存在以下观点：
一、常某未与所在村集体经济组织签订书面土地承包合同，其土地承包经营权期限无法确定；其所在村委会已召开村民代表会议，将村民承包土地收回，统一流转予市政管委会，因此常某的诉讼请求不能支持
二、常某虽未与所在村集体经济组织签订书面土地承包合同，但其通过统一发包方式取得土地承包经营期限，其经营期限系法定的，不需要约定；村民代表会议无权表决将村民承包的耕地流转予市政管理委员会用于非农建设；土地流转应当遵循自愿原则，常某不同意流转，则其享受继续承包土地的权利，村委会和市政管理委员会的行为构成共同侵权。
笔者同意第二种观点，具体理由如下：
一、常某系以家庭承包方式取得涉案土地承包经营权，双方虽未签订书面土地承包合同，但常某对涉案土地依法具有三十年的土地承包经营权。
1、常某系以家庭承包方式取得涉案土地承包经营权。
1998年，常某所在村组织土地统一发包，根据统一土地发包方案，村里将所有耕地和园地分到每一户农户,常某取得耕地1.2亩，园地0.8亩,合计2亩。
《农村土地承包法》规定，农村土地承包有家庭承包和其他方式承包两种方式。家庭承包。家庭承包是指集体经济组织按照公平分配、人人有份的原则，统一将耕地、林地、草地承包给本集体经济组织农户和一种承包方式。其特点是：村内集体组织成员间统一发包，平均分配，人人有份，具有福利和社会保障功能，对象为耕地、林地和草地。常某承包的涉案土地符合家庭承包所有特征，在庭审中村委会明确认可，常某系以家庭承包方式取得土地承包经营权。
2、所在村集体经济组织未与常某签订书面土地承包合同，不影响常某取得涉案土地承包经营权。
《农村土地承包法》第21条规定，发包方应当与承包方签订书面土地承包合同，因此土地承包属于要式合同。本案中，发包方未与常某签订书面土地承包合同，是否导致合同无效？笔者认为，《农村土地承包法》第21条的规定，属于倡导性规定，不应作为合同无效的法律依据。《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。发包方已将涉案土地交付予常某承包，案发时常某已连续耕种近十年。《农村土地承包法》第22条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。 因此，常某自1998年起便依法取得涉案土地的承包经营权是勿庸置疑的。
3、常某取得涉案土地承包经营权期限至少为三十年。
建国以来，我国土地政策经历了农民土地所有制和土地集体所有制三个大的阶段：建国伊始土地改革运动，实行“耕者有其田”，确立了农民土地所有制；1953年初级合作社运动，农民土地入股进行集体经营，1956年上升到高级合作社，取消土地入股分红，农民土地所有权被收回。
1983年1月，中共中央关于《当前农村 经济政策的若干问题》出台，第一轮土地承包在全国农村全面展开。1993年，《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》第1条：为了稳定土地承包关系，鼓励农民增加投入，提高土地的生产率，在原定的耕地承包期到期之后，再延长三十年不变。1997年8月中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办发［1997］16号）：土地承包期再延长30年不变，营造林地和“四荒”地治理等开发性生产的承包期可以更长；在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年，指的是家庭土地承包经营的期限。1998年。常某所在村根据党和国家土地承包政策，开展第二轮土地承包，家庭承包耕地期限依法不得少于30年。2002年，《中华人民共和国农村土地承包法》第1条、第4条、第20条，《土地管理法》第14条规定：为赋予农民长期而有保障的土地使用权制定本法，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。耕地的承包期为三十年。2005年7月最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定，承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持。2007年，《中华人民共和国物权法》第126条也作了同样规定。 以上政策、法律法规对农户承包耕地的期限必须达到30年作了强制性规定，因此无论常某与所在村集体经济组织是否约定承包的期限，双方都应当遵守党和国家政策，法律法规强制性规定。
二、常某所在村委会在未经常某同意的情况下，将涉案土地收回并流转予市政管委会用于体育公园建设，严重违反法律规定，构成典型的侵权。
1、常某所在村民代表会议没有形成同意将耕地流转予市政管委会用于体育公园建设的决议，即使形成决议且被村民代表讨论通过，该决议也不具有任何法律效力。
常某所在村委会在庭审中出具的《村民代表会议记录》决议部分没有村民代表的签字。村民代表只在《签到表》上签字，该签字只能表明11名代表参加过会议，而不能说明村民代表已形成决议并讨论通过。退一步说，即使该决议已被通过，该决议因违反《村民委员会组织法》第19条，《土地管理法》第15条第2款，43条，44条，《农村土地承包法》第8条，关于涉及村内重大事项必须由村民会议讨论决定，耕地未经依法批准不得用于非农建设的规定，属于无效的会议决议。
2、常某对涉案土地的承包经营权受法律保护，任何未经常某许可侵占涉案土地的行为均构成侵权。
常某所在村委会辩称，包括涉案土地在内的380多亩耕地已通过村民代表会议讨论通过，同意流转予市政管委会用于体育公园建设，因此常某与其他村民一样丧失了土地承包经营权。
《物权法》第129条、130条、131条，《土地承包法》第9条、10条、26条、27条、33条，国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。土地经营权的流转应当遵循依法、自愿、有偿的原则。常某所在村委会未依法收回常某承包的土地，常某也未与任何人签订过同意流转的协议。因此，村委会的辩解是没有任何事实和法律依据的。
综上所述，常某所在村委会将涉案土地出租予市政管理委员会用于体育公园建设构成对常某土地承包经营权的侵犯，依法应承担侵害责任。 作者邹伙发 张赛男
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