依法应当招拍挂的土地，被他人以协议方式买走之后
——已取得征地批复却得不到土地，某民营加油站状告北京市国土资源局
[案情简介]
2000年，北京某民营加油站经过考察论证，决定在北京市朝阳区双桥东路南侧，塔营东路东侧，小寺村南路北侧建加油站一座。经与土地所有权人管庄乡塔营村委会、管庄乡人民政府协商，并报经北京市发改委、国土、规划、环保、消防等有关部门批准，某民营加油站先后取北京市发展计划委员会《加油站项目的批复》，北京市规划委员会《规划意见书》。2004年12月，北京市人民政府作出“京政地［2004］第251号”《城市分批次建设用地的批复》，批复文件明确：朝阳区管庄乡塔营村4.73亩土地由某民营加油站实施龙禹加油站工程用地的土地征收和市政基础建设，工作完成后，作为经营性用地进入土地市场公开交易。
取得以上批复后，某民营加油站多次到有关部门要求办理用地和规划手续，但被告知材料已备案存档，有消息会通知。2008年，某民营加油站发现该土地已被他人用于商品房开发。2009年，某民营加油站通过向市政府相关部门申请信息公开获悉：市政府批复用于加油站建设的4.73亩土地，于2005年8月，被北京市国土资源局以协议方式出让予北京市XX房地产开发公司用于商品房开发建设，协议的土地价格等于北京市2002年颁布的基准地价。
某民营加油站辛苦忙活了四年，在取得北京市政府同意建设加油站的征地批复，并要求经营性用地进入土地市场公开交易的情况下，土地却被半路杀出的“程咬金”以协议方式，秘密买走。其不服，先后向住房和城乡建设部、国土资源部、北京市人民政府申请行政复议，但均未得到解决，2009年9月，某民营加油站以北京市国土资源局以协议方式出让土地违法，且侵害自己公平竞争权为由，向朝阳区人民法院提起诉讼，状告北京市国土资源局行政行为违法。
[案件争议焦点]
一、北京市国土资源局以协议方式出让土地的行为是否违法？
二、某加油站是否具有诉权？
三、某加油站要求确认“北京市国土资源局以协议方式出让土地的行为”是否为具体行政行为？
笔者认为，北京市国土资源局以协议方式出让土地的行为违反了土地交易法律法规，且侵害了某加油站的知情权、公平竞争权，其行为符合具体行政行为的要件，具有可诉性，具体理由如下：
一、北京市国土资源局以协议方式出让土地的行为违法。
《城市房地产管理法》第12条规定，商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。2002年，国土部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。2005年，《北京市出让国有土地使用权招标拍卖挂牌办法》第七条 商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地应当以招标，拍卖或者挂牌方式出让。“京政办发[2002]33号”、“京政办发[2004]4号”、“京政办发[2004]48号”、“京国土出[2004]458号”文件均规定，完成前期开发的土地，在达到本通知规定的入市交易条件后，由原建设单位向市国土局提出入市交易的申请。
根据以上法律法规、规章及规范性文件的规定，北京市人民政府批复予某加油站用于加油站建设的4.73亩土地，作为经营性用地，必须以招拍挂的方式进入土地市场公开交易。事实上，某加油站取得的“京政地[2004]251号”《征地批复》也载明：朝阳区管庄乡塔营村4.73亩土地由某民营加油站实施龙禹加油站工程用地的土地征收和市政基础建设，工作完成后，作为经营性用地进入土地市场公开交易。因此，北京市国土资源局以协议方式出让涉案土地的行为不具有合法性。
二、某加油站作为征地批复确定的建设方，对北京市国土资源局以协议方式出让土地的行为具有诉权。
根据土地管理法的规定，组织实施征收土地的机关应当为县级人民政府，但在非政府用地过程中，实施征地的工作一般由征地单位进行。本案中，某加油站为了取得涉案4.73亩土地的建设用地使用权，从2000年开始，开始与土地所有权人、使用权人，乡级人民政府等签订征地补偿协议，编制“一书四方案”，向计划、规划，设计，消防，环保等部门报送文件，取得立项，规划，环保等许可，并支付和交纳各种费用，最终取得“京政地[2004]251号”征地批复。该批复明确指出涉案土地由某加油站完成基础工程建设，前期工作完成后申请进入市场公开交易。某加油站通过自己的行为及政府的许可，其已取得涉案土地进入市场后的交易权。
根据经营性用地招标、拍卖、挂牌的规定，国土资源管理部门在经营性用地进入市场公开交易时，应当采取招标、拍卖、挂牌的方式进行。招标、拍卖、挂牌最主要的特征在于公开、公平、公正，通过广而告之的方式，让众多有意向的竞标人、应受人参与。某加油站始终未放弃参与竞买涉案土地的权利，但其始终未得到国土资源管理部门要求其参与招拍挂的通知，也未看到涉案土地上市公开交易的公告。前已述及，涉案土地系经营性用地，一旦出让，应当采取招拍挂的方式，而一旦采取公开方式，某加油站便会积极竞买，而国土资源管理部门却违法采取了协议的方式，协议的相对性，秘密性，必须导致某加油站参与竞买的权利、公平竞争的权利被剥夺。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十三条第（一）款规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。北京市国土资源局以协议方式出让土地的行为因侵害了某加油站公平竞争权，该行为与某加油站具有利害关系，符合《行政诉讼法》原告诉权的规定。
三、北京市国土资源局以协议方式出让涉案土地的行为属于具体行政行为，具有可诉性。
通说认为，具体行政行为是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。
根据相关法律规定，土地出让的方式有招标、拍卖、挂牌和协议四种。对于涉案的4.73亩土地出让采取何种方式？如果采取协议方式，协议的相对人是谁？均属于国土资源管理部门依职权依照法定程序作出的行政管理行为。该行为系国土资源管理部门在法定职权范围内，依照法律规定，针对特定的人和特定的事项，对外部产生法律效力的法律行为，完全符合具体行政行为的四个构成要件，依照行政诉讼法的规定，属于具体行政行为，具有可诉性。
[案件处理结果]
朝阳区人民法院受理该案后，先后组织双方进行调解，以北京市国土资源管理部门出面协调的方式，由朝阳区X乡人民政府给予某加油站40万元的经济补偿，某加油站申请撤回起诉结案。 作者 邹伙发
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