对清包的内涵，一般认为属于劳务分包性质，是工程分包合同的一种。笔者认为该观点并非准确。首先，工程分包的涵义通常是指工程总承包人将所承包工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照总承包人的要求完成工作，交付工作成果，总承包人向第三人支付报酬。分包合同的内容包括分包工程的范围、建设工期、中间交工工程的开工与竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互合作等条款(参见我国《合同法》第二百七十五条)。根据交易对象的不同，建设工程分包合同可分为专业工程分包和劳务作业分包两类。而这里所指的劳务作业分包并不能涵括清包存在形态，因为从清包存在的现状分析，清包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形：所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放；所谓成建制的劳务分包是指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业；所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)。不成建制的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工。从以上不难发现，劳务作业分包含义只能涵括成建制的劳务分包，对其他两种清包情形不能等同，且零散用工方式还有所不同，存在以下情况：(1)总承包人或分包人或转包人将承建的工程的某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；(2)分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；(3)分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。综上，如一概认定清包为工程分包围畴，虽然有所偏颇。其次，劳务合同与工程分包合同不能相互涵括，除主体资格认定上应严格依照《建筑法》《合同法》《建筑企业资质管理规定》外，两者尚存在着以下区别：一是工程分包人对整个分包工程实行独立管理，而劳务分包人不具有独立管理工程的职能。“独立管理”是指分包人对整段工程行使行政、技术、材料、质量检测、安全、保险等各方面的全面管理，而不是仅管理劳务扩大理解为“独立管理”。许多劳务合同名为“工程分包”，实际上是合同项目经理部在管理、技术、质量、材料等，分包人仅仅从事土石方，混凝土浇铸工种的劳作，而工程操作、施工程序等技术问题完全在项目部派工程技术人员的指导监督下进行，怎能谈得上“独立管理”?这只能是提供劳务和管理劳务。二是工程分包人成建制地承担一部分工程的施工，而劳务分包人仅从事工程中某些工种的劳作。“成建制地承担一部分工程的施工”，是指一个合同段不超过30％的独立工程的分包，分包单位内部既有技工、普工，更有各方面的专业技术人员。三是在工程质量上，合法的工程分包人和工程承包人一样依法对业主承担终身责任；而劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担“合格”的质量责任，并以监理工程师验收认可为标志。劳务提供人不对工程质量承担终身责任，这是劳务合同不同于工程分包合同的一本质区别。工程分包人有对主材的采购和自行使用权，而劳务分包人只能在项目部领用主材。工程分包人按照设计要求，自行采购和使用施工用的主材。目前，有关项目部同劳务人员签订的符合所谓“双包合同”(包工包料)是容易引起误解的。这种“双包”实际上是计算劳务费的一种变通操作方法(以计件工资为基础的计价方法)，所有工程定额，基本上都是按“方”计价，这个“方”涵盖了人工费、材料费、机械费等要素。

既然清包不能等同于工程分包，那么在不同性质下的劳务承包中清包人的法律地位也应有所不同，而司法实践中恰恰常忽视这一点。笔者认为，在第一种情形中，建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，民工的报酬也是由承包人支付，这似乎在承包人与民工之间已形成了雇佣关系。但是，关键的问题是，该承包人系建筑公司的职工，其是以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用民工行为应视为建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在雇佣关系。在第二种情形中，毋须多言，该劳务承包实质属于工程分包性质，清包人地位等同于分包人地位。在第三种情形中，清包人的法律地位不应等同于分包人，而是根据受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或雇佣关系，即劳动者或雇工地位。理由为清包人仅仅是工费承包，并且一般从事的是工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，但对工程项目的承建不进行独立管理，也不对工程质量承担终身责任，仅对发包人承担“合格”的质量责任。清包人在提供劳务期间属临时性质的劳务人员，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。作者:谢厚学