随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现一些新型的劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。

　　这些用工形式不都是要受劳动合同法调整的!

　　依法确认劳动法律关系，是劳动合同法维护劳动者权益的关键。

　　第一、劳动法律关系要体现国家法律意志

　　市场经济制度中，法律制度，特别是劳动法律制度已经不仅仅是劳动关系运行的客观条件或者说劳动关系运行的制度环境;实际上，国家意志已经明确而具体地介入到劳动关系之中了。

　　在这种条件下，劳动关系的性质受到法律确认、调整和保护时，劳动关系也就不完全取决于雇主与雇员双方的意志。劳动关系经劳动法律规范、调整和保护后，即转变为劳动法律关系，雇主和雇员双方有明确的权利义务。这种受到国家法律规范、调整和保护的雇主与雇员之间以权利义务为内容的劳动关系即为劳动法律关系，他与劳动关系的最主要的区别在于劳动法律关系体现了国家意义。

　　例1：

　　某证券有限责任公司投资理财服务中心有20多名职工，公司为职工配置工号。工作期间，公司一直不给投资理财服务中心任职人员签定劳动合同，也不给缴纳社会保险。

　　直到2009年了，营业部要求投资理财服务中心任职人员签订一份不允许填写日期的所谓临时劳动合同，有的公司强迫职工填写的是非全日制用工合同，而且要求一式两份的合同全部交由营业部保管，不给劳动者本人。为此遭到职工的拒绝。 最后都被迫交出了办公桌、椅以及文件柜钥匙，不允许上班，也不给办理正常的离职手续。

　　职工在无奈的情形下向劳动仲裁委员会提出仲裁，要求解除劳动关系的经济补偿金、不签订劳动合同的双倍工资差额以及补缴社会保险等申诉请求。证券公司则声称这些职工与公司不属于劳动关系，不应按劳动法相关规定执行。

　　本律师作为职工一方的代理人，对于证券公司声称这些职工是“正式在编职工”以外的自然人，“是以独立身份为公司招揽客户的证券经纪人，不应该享受劳动法的劳动关系待遇”的说法给予了驳斥。

　　《证券经纪人管理暂行条例》明确界定了证券经纪人的身份。事实上，证券有限责任公司在招聘为其招揽客户的市场部员工时都以“客户经理”“投资顾问”为名，工作性质为：全职，口头承诺试用期过后订立劳动合同及缴纳社会保险。在管理上，一、有严格的上下班时间和考勤制度，迟到、早退、请假等均扣减相应的工资，每天上班由公司安排到指定的区域以证券有限责任公司名义从事客户招揽和客户服务工作，下班前需要将全天工作情况写成工作日志报市场部经理审批;二、有工作业绩考核，若不能完成公司下达的工作任务则按相应比例扣除工资;三、在工资发放上有底薪、佣金提成构成，并且按照国家工资纳税标准缴纳相应的个人所得税纳税。以上所列事实均经过劳动争议仲裁委员会调查核实，所列事实要件均构成事实劳动关系的主要条件，证券有限责任公司理应承认事实劳动关系存在，并承担未签劳动合同所应支付的双倍差额以及解除劳动关系的经济补偿金。

　　例2：

　　A单位在网上发布“招聘信息”，为“欧盟项目组”招聘高级媒体专家，宋女士是北京户籍、人才中心存档、处于待业状态的留学回国无业人员，没有与任何单位有用工以及兼职关系。

　　A单位与宋女士之间签订了一份派遣到欧盟项目组的“顾问合同”。双方没有使用劳动合同格式文本，而是模仿外国雇佣合同的模式签订了《顾问合同》其中包括竞业限制、岗位要求、工作内容、工作时间、劳动报酬等内容。招聘、解聘、派遣都通过“A单位”来完成。

　　宋女士与A单位的关系，是属于劳动合同法调整的劳动法律关系，因此在宋女士因为被解聘提起劳动仲裁时，仲裁委员会依法认定双方存在劳动关系，拖欠工资应该支付经济补偿金。

　　但是在用人单位不服裁决提出起诉后，一、二审法院却推翻了仲裁关于劳动关系的认定，认为A单位与宋女士之间是“劳务关系”。

　　某一、二审法院的理由是，在A单位与宋女士签订的《顾问合同》中，1、约定宋女士自己缴纳社会保险，2、约定双方在一份独立的合作合同框架内建立合同关系。宋女士是在没有任何授权和隶属关系的前提下履行宋某的工作。约定专家将在没有任何授权和隶属关系的前提下履行工作，因此，有关劳动合同的中国法律不适用于本合同，故双方之间并非存在财产和人身隶属关系的劳动关系。

　　虽然是这样约定，但是宋女士每天在“欧盟项目组”工作，还必须用规定的表格写一份工作进度表，证明完成的工作任务量，每周要汇总一次做出工作报告，每个月再集中本月的工作量，上报给A 单位，作为A单位“向欧盟项目组索要报酬的依据”。

　　如果宋女士少工作一天，自己少得到报酬，A单位也没有收入。

　　上述事实不能否认宋女士是A单位的成员之一，不能否认直接接受其管理。工作汇报和时间表都可以说明宋女士作为其员工，受其管理制度的制约，并按规定完成任务。这是用人单位对员工进行管理的一种方式。

　　劳动法律关系要体现国家法律意志，其中用人单位应该为职工缴纳社会保险是企业的法定义务，是用国家强制力做保障的，不能以“约定”职工自己缴纳社会保险来对抗国家社会保障条例的执行，同时又以此来对抗劳动关系的事实。

　　国家法律意志与某单位的或者某个人理解的偏差，不能对抗国家社会保障立法的强制力。

　　第二、劳动法律关系的内容是权利和义务

　　劳动法律关系是以法律上的权利义务为纽带而形成的社会关系，运用劳动法的各种调整方式将劳动关系转化为劳动法律关系，是劳动法对劳动关系的第一次调整，雇员与雇主按照法律规范分别享有一定的权利、承担一定的义务，从而使雇主与雇员之间的行为与要求具有法律意义。

　　劳动关系与劳务关系进行区分以后，当劳动关系被法律确认以后，劳动关系转化为劳动法律关系后，于是在劳动合同法运行中出现障碍，如违约行为，侵权行为出现，则劳动合同法将对劳动法律关系继续进行调整，这是劳动法的第二次调整，其目的在于消除劳动法律关系运行的障碍，使其顺利运行。

　　通过上述案例，只有确定了劳动法律关系这个大前提，那么职工的权利与义务才能够得以实现。职工在仲裁阶段要求的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额等权益才会得到支持，否则不依法确认劳动关系，职工想要维护自己的权益，是没有法律依据和保障的。

　　如果不能确认用人单位与职工之间是劳动法律关系，职工的相关利益是不能得到保障的。例如经济补偿金、社会保险的缴纳都将因为是劳务关系而被剥夺这些权利。

　　合同约定不能掩盖劳动关系的事实，如同就业协议不是证明劳动关系的凭证一样，不能替代劳动合同。在帮助高校毕业生签订就业协议的时候，发现不少职场新人已陆续和用人单位签订了就业协议。在签约高峰之际，我们一再向就业者发出提醒：就业协议不是证明劳动关系的凭证，不能替代劳动合同。

　　由于一些单位和求职者对就业协议和劳动合同的认知比较模糊，造成双方在签约阶段出现不规范操作。有的用人单位以“签过就业协议就行”为由，逃避签订劳动合同，侵犯了劳动者的诸多权益。

　　在明确劳动关系之后，劳动者应注意及时与单位签订劳动合同，将协议中约定的报酬、合同期、福利待遇等写入劳动合同，以防落入某些不规范企业设下的侵权陷阱;双方未订立劳动合同的，劳动者的“跳槽”行为将不受用人单位约束。

　　《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发 [2005]12号)，符合以下三个要件的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而劳务关系的双方没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。

　　因此，尽管A单位同意宋女士的合同中 “专家没有任何授权或隶属关系的前提下履行工作，有关劳动合同的中国法律不适用于本合同”的条款，依法应为无效条款。

　　虽然约定社会保险由张女士自理，但笔者认为，A单位作为有用人单位资质的企业，在员工同意自己缴纳的前提下免除自己的义务，本来就面临着法律风险。某一审法院认为用人单位不承担社会保险费缴纳义务的就不是劳动关系，拿着用人单位的“不是”理讲，如此下去，用人单位如果普遍与劳动者约定社会保险的缴纳，从而改劳动关系为劳务关系，剥夺法律赋予劳动者的权利，劳动者的合法权利将无法得到维护，国家法律将成为一纸空文，而越显苍白。

　　约定、尤其是用人单位作为强势的单方面的约定或者规章制度的制定，

　　绝对不能替代法律规定，不符合法律规范的约定，一定要坚决取缔。

　　否则，五花八门的规定、约定会直接扼杀劳动者的利益，会直接将法律法规置之度外。

　　为了维护宋女士以及证券公司等等职工的合法权益，我们应该大声疾呼必须重新理解和认识什么是劳动法律关系。在审判实践中，尽可能纠正不正确的认识，缩小执法部门的偏颇而加大对劳动者权益的维护。