近年来，随着手机网民数量飞速增长，手机网站现已成为淫秽电子信息的重要传播载体。通过手机网站传播的淫秽电子信息严重损害社会公德，严重危害青少年身心健康，必须依法严厉打击。淫秽手机网站之所以屡禁不止，根本原因在于背后的利益驱动。淫秽手机网站、电信运营商、广告主、广告联盟之间形成环环相扣的利益链条，仅仅打击淫秽手机网站本身，无助于问题的根本解决。但此前对于淫秽电子信息犯罪利益链条的刑事处罚，尚且缺乏明确的法律依据。
为推进中央打击手机网站传播淫秽色情信息专项行动深入开展，彻底切断淫秽电子信息犯罪的利益链条，在已有司法解释的基础上，根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定，最高人民法院、最高人民检察院于2010年2月2日联合下发《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），并于2月4日起施行。现结合该解释对办理该类案件的几个重点和难点问题谈谈看法。
一、犯罪主体的认定
有效打击手机淫秽网站的关键在于切断淫秽电子信息犯罪的利益链条。该利益链条主要涉及两类主体：第一，为淫秽网站提供网络技术支持的电信业务经营者和互联网信息服务提供者，该类主体为淫秽网站的创建和运营提供网络技术支持，并从中收取各类服务费；第二，为淫秽网站提供资金支持的广告商以及为淫秽网站提供费用结算服务的第三方支付平台，该类主体为淫秽网站的持续运转提供资金支持和费用结算服务，并从中收取广告费和服务费等。
《解释（二）》第六条将明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费的电信业务经营者、互联网信息服务提供者，列为单独的犯罪主体，如果符合规定的四种情形，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《解释（二）》第七条将明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务的，以共同犯罪论处，如果符合规定的六种情形，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。
此外，《解释（二）》还规定了另外两类特殊的犯罪主体。第一，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组建立者、管理者和主要传播者被列为单独的犯罪主体，旨在打击目前较为普遍的“内部群组型”传播淫秽电子信息犯罪行为。第二，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息的网站建立者和直接负责的管理者被列为单独的犯罪主体，旨在打击目前较为普遍的利用P2P网站实施的“公地灾难型”传播淫秽电子信息犯罪行为。
《解释（二）》多个条款提及淫秽网站，为了明确指向，解释专门对“网站”和“淫秽网站”做出界定。网站是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。淫秽网站是指以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站。司法打击的重点是淫秽网站以及淫秽网站背后的利益链条，旨在净化网络环境，依法督促电信业务经营者、互联网信息服务提供者，广告商和第三方支付平台等严格履行审查、监管职责，减少甚至消除淫秽网站的存在空间。
二、数量/数额的认定
淫秽电子信息犯罪涉及的各种数量/数额反映出该类犯罪社会危害性的大小，是该类犯罪定罪量刑的重要依据。对相关的数量/数额标准进行量化处理，更加便于实践操作。淫秽电影、表演、动画等视频文件、音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章等淫秽电子信息的数量，因其比较容易计数，故在司法实践中比较容易认定。但由于网络自身的复杂性和技术手段的制约，淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数有时难以准确计算。
为科学、合理地认定淫秽电子信息的实际被点击数，需要注意以下两个方面的问题：
第一，区分普通网站与淫秽网站。两类网站所提供的内容性质存在本质差异，淫秽网站的内容全部或者主要是淫秽信息，其比存在少数淫秽信息的普通网站危害更大。如果认定某个网站为淫秽网站，且该网站内的电子信息均为淫秽信息。那么，淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。如果淫秽网站内的电子信息主要是淫秽信息，同时存在少量普通信息，那么，淫秽电子信息的实际被点击数就可能略低于截至案发当日该网站的实际被点击数。相比之下，如果普通网站仅有某些版块存在淫秽电子信息，在认定淫秽电子信息的实际被点击数时，就应当区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，不能笼统将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。
第二，区分“点击数”与“实际被点击数”。网站经营者出于牟利目的，通常会设法提高网站点击率，从而获取更多广告费收入。如一些淫秽网站故意将点击率计数器的初始值设为10万次甚至更多，或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数10次甚至更多，还有网站管理者亲自或者指使他人持续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数虚增。为贯彻罪责刑相适应原则，准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，应当扣除上述虚增的点击数。
司法实践中，淫秽网站可能同时存在多类淫秽电子信息，淫秽视频文件、音频文件等的数量比较容易认定，而淫秽电子信息的实际被点击数却无法准确认定，但该淫秽电子信息实际被点击数同时又单独成为法定刑升格的条件。对于此类案件，一般可以依照就低不就高的认定原则，以其他类型淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础，同时将淫秽电子信息实际被点击数作为量刑情节予以考虑。
司法实践中，淫秽网站注册会员数的认定也容易引发争议。在认定淫秽网站的注册会员数时，需要区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员，会员所交的费用是网站收入的重要来源；因会员每次登录网站都需付费，故会员会通过相同的注册号登录网站，通常不会出现重复注册的情况。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员，通常存在多次注册和重复注册的情况，且非会员也能免费浏览网站信息。因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响，故从本质上讲，此类网站的会员制度并无实际意义，不宜作为该类网站社会危害性的参考因素。
三、犯罪主观方面的认定
犯罪主观方面的认定是司法实践中的难题。由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过行为人的犯罪行为及其结果分析推断其主观认识。对于犯罪主观方面的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅仅依靠被告人的口供。为客观、准确地认定犯罪主观方面，既要分析行为人的犯罪行为及其结果，又要分析行为人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。
《解释（二）》重点关注的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪涉及“牟利目的”的认定问题。被告人是否具有牟利目的，要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。在司法实践中，较为常见的是被告人通过传播淫秽电子信息获取非法广告收入的情形，在此类案件中，被告人可能辩解自己获得的是合法的广告收入。依照相关法律规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不仅包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品本身而直接牟利，如通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽书刊、影片及其他淫秽物品而直接获取非法利益；而且包括以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段而间接牟利，如以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。因此，通过传播淫秽电子信息而获取的广告费收入等，实质上属于通过非法的途径间接获取的形式上合法但实质上非法的收入，因被告人主观上具有牟利目的，故应认定为传播淫秽物品牟利罪。
《解释（二）》多个条款都涉及被告人主观“明知”的认定问题。司法实践中，被告人往往辩称自己并不明知某个网站为淫秽网站或者某些电子信息为淫秽电子信息。《解释（二）》列举了应当认定行为人“明知”的四种情形：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的。此外，还规定了一个兜底条款，即：（五）其他应当认定行为人主观上明知的情形。上述规定在一定程度上有助于认定被告人主观上是否“明知”，但由于此类规定均为事实推定，故在司法实践中，除作为推定的基础事实必须有充分证据予以证明之外，仍需结合全案情况进行综合判断，此外，应当允许行为人提出反证推翻上述推定，行为人如提出证据表明其确实“不明知”，则上述推定不能成立，也就不能认定其明知。
除上述问题外，《解释（二）》还涉及牟利型淫秽电子信息犯罪的财产刑适用问题。对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。该规定旨在充分运用罚金刑，加大对犯罪分子的经济制裁力度，铲除淫秽网站的生存基础，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。
（作者单位：最高人民法院）
