裁判要旨
未经许可非法销售音像制品，数量较大的，构成非法经营罪，不构成销售侵权复制品罪。法院可依查明的犯罪事实认定犯罪情节，不受起诉书指控的限制。
案情
2007年3月起，何春梅在没有取得音像制品经营许可证的情况下，销售非法出版的光碟。2008年7月19日，接群众举报，公安机关会同文化市场执法机关现场查获光碟11626张，经鉴定，其中11478张属于非法音像制品。检察机关以被告人何春梅犯非法经营罪、情节严重提起公诉。
裁判
重庆市九龙坡区人民法院经审理认为，被告人何春梅违反国家规定，未经许可贩卖非法音像光碟11478张，扰乱文化市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处，公诉机关指控被告人犯非法经营罪罪名成立。但根据庭审查明的销售数量，公诉机关指控被告人犯非法经营罪情节严重不当，应予纠正。何春梅系初犯，认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。遂判决：被告人何春梅犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币2万元；扣押在案的11626张光碟予以没收。
一审宣判后，何春梅以不构成非法经营罪情节特别严重，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，原审判决认定事实错误，适用法律不当，何春梅的行为不构成非法经营罪，应以销售侵权复制品罪处罚。
2009年11月9日，重庆市第五中级人民法院依法裁定：驳回上诉，维持原判。
评析
一、关于本案的定性
本案被告人的行为构成非法经营罪而非销售侵权复制品罪。首先，从立法意图看，销售侵权复制品罪所侵犯的客体是他人的著作权和国家对文化市场的管理秩序，对已经取得音像制品经营许可证的经营者销售侵权音像制品，数量较大的，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚。而刑法设立非法经营罪，旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调市场主体的非法性，惩治的对象是那些无特定经营资格而违法从事特定经营活动的自然人和单位。本案被告人未取得音像制品经营许可证，销售非法出版物数量巨大，符合非法经营罪的构成要件。其次，非法出版物既包括内容违法的出版物，又包括制作主体、程序违法的出版物，侵权复制品应属于非法出版物的范畴。未取得许可出版、复制、发行（销售）侵权复制品的行为是在特定领域中的非法经营行为，故二罪存在法条竞合关系，按特别法优于普通法的原则，本案似宜以销售侵权复制品罪定罪处罚，但非法经营罪与销售侵权复制品罪相较，非法经营罪是重罪，二者的最高刑分别是有期徒刑十五年、三年。对本案，定非法经营罪比销售侵权复制品罪的处刑重。重法优于轻法是法条竞合的补充原则,当特别法和普通法发生竞合,而普通法的法定刑明显高于特别法的情况下,根据我国刑法的罪刑相适应原则,应适用普通法。如刑法第一百四十九条第二款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，本案应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十一条之规定，定非法经营罪。
二、关于本案的量刑
《解释》第十二条规定，非法经营音像制品500张以上的属情节严重，非法经营1500张的属情节特别严重。刑法第二百二十五条规定，构成非法经营罪，情节严重的，可判处五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，应处五年以上有期徒刑。犯罪情节“严重”与“特别严重”，处在两个不同的量刑幅度。被告人的行为应属犯罪情节特别严重，公诉机关指控有误，人民法院可否变更认定犯罪情节？现代法治国家，刑事诉讼实行弹劾主义，采取的是一种分权结构，将审判权与控诉权分开，分别由不同的诉讼主体履行审判和控诉的职能。不告不理是弹劾主义诉讼的基本特征，审判范围受起诉范围的约束是不告不理的应有之义，它要求案件具有同一性，即被告人和犯罪事实均相同，亦即具有人的同一性(被告人同一：以起诉书所指控的人与定罪科刑的对象是否同一为准)和物的同一性(犯罪事实同一：起诉书指控的事实与判决的事实同一)。对具有同一性的案件，法院在适用法条时不一定受起诉的限制。我国台湾学者陈朴生指出：“盖在事实同一之范围内，基于职权主义之立场，对于事实之法的评价，即如何为法的适用乃法院之职权，并不受起诉书所引适用之约束”。大陆法系国家，一般允许法院判决变更起诉书所引法律的条文另定罪名。在我国，定罪量刑是法院的专属司法权，法院审理后发现检察机关起诉的罪名与事实不符，依《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(二)项之规定，有权直接变更罪名。举重以明轻，对检察机关指控的情节与事实不符的，也有权依法予以变更。本案中，虽然检察机关以情节严重起诉，法院亦可直接按情节特别严重量刑。
本案案号：(2009)九法刑初字第78号，(2009)渝五中法刑终字第279号
案例编写人：重庆市第五中级人民法院 代贞奎
