“设定抵押权的唯一一套房产真的不能执行”？

王某最近遇到了一件闹心事，打赢了官司，却拿不到钱，原因是当时起诉时对方除了有一套房产外（该处房产还被产权人在06年抵押给银行，从银行借款10万元），再无任何财产，而王某为了保证打赢官司顺利拿到钱，便在起诉时向法院申请查封了该处房产。可是一年半过去了，赢了官司的王某却没有拿到一分钱，因为对方的房产是其唯一住房，又有银行的抵押权在先，无法进入执行拍卖程序。

根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”，社会上许多人认为被执行人“唯一一套住房不得执行”。此认识给法院执行难雪上加霜，使一部分不良债务人自以为有了逃避法律责任的“尚方宝剑”。笔者认为这种认识是对最高院司法解释的误读，有必要在法理上予以澄清。

《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。此条规定对不能拍卖、变卖或者抵债的房产是有限定条件的，是指对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，而不是指一套房屋不能执行。为了进一步明确可执行房屋司法解释第七条规定“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请人的申请，在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必须的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行”。显然最高院司法解释强调的是要保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必须的居住房屋，并没有提及一套房屋就不能执行。否则会出现债务人居住一套豪宅甚至别墅，却不能对其予以强制执行的荒唐局面。司法解释对被执行人房屋不能执行规定的目的是保护被执行人的生存权，而不是保护其享受超过生存权以外的居住条件。

 在我国目前的市场经济环境下，信用缺失是阻碍市场经济发展的一个重要问题，司法强制措施是保障社会信用的最后一道屏障。房产是公民个人最重要的生活资料，也是确立其市场信誉的重要依据，如果司法强制措施对一套房屋不能采取，那么就会出现恶意逃债者居住超过生活必需的房产，而法律对其无可奈何的局面，这对享有合法债权的申请人是极其不公平的，也不利于维护法制秩序。特别是在基层法院，许多执行案件是交通肇事、伤害、抚养费、赡养费、劳动报酬案等，有的申请执行人没有房屋，有的被执行人的房屋是申请执行人的钱购买的。有不少申请执行人无钱看病，难以维持基本生活，同样面临生存权问题，而且是债权和生存权的竞合。在强制执行时平衡利益和注重效果在这种情况下显得尤其重要。因此不论是站在维护市场法制秩序的角度，还是保护债权人合法权益的角度，对于超过生存必需限度的被执行人的一套房屋进行强制执行都是必要的。

 首先应当确立予以执行的标准，此标准应当严格按《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条规定予以确定，也就是所拟执行的房屋是否超过了“被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必须”。对于具体标准司法解释没有规定，由于我国各地经济发展不一致，对于最低生活标准的衡量是难以统一的，如同人身损害赔偿中社会平均工资各地无法统一相同。故此对于最低生活标准房屋的衡量应当根据各地标准予以执行，可以参考当地廉租住房标准和经济适用房标准等予以衡量，对此南京市中级人民法院已作了积极而有效的探讨，确定以人均住房8平方米作为最低住房标准的依据，极大的提高了法院确认执行标准的效率。

 其次可采取置换或租赁两种执行方法予以执行。对于能够采取置换方式执行的，可以采取大面积房置换小面积房，好地段房置换差地段房，高价房置换低价房等方式予以执行；不具备置换条件的也可以采取给被执行人租赁一定面积的房屋予以执行，租赁时间以半年到两年为宜。

 第三执行的程序。第一步由申请执行人提出申请，法院进行审查，审查的重点是所拟执行的房产是否超过被执行人生活必需：第二步对拟执行房产委托具有资质的评估机构予以评估，以确定其价值；第三步对拟执行房产依法予以拍卖；第四步落实置换房。对此可采取多种方式：首先考虑由被执行人自行落实，在拍卖款中扣除执行款及有关费用后将余款还给被执行人或留下按当时当地的不高于平均价以最低保障条件将安置款交由被执行人自行落实；其次在被执行人无法告知或不配合的情况下则由执行法院予以落实；也可以由申请执行人代为落实，但必须经执行法院审查认可。对于采取租赁方式的，租赁房屋的落实按照上述置换方式予以落实，同时由法院用拍卖款设立一个租房专项账户，专门用于支付被执行人租房生活的费用。第五步强制被执行人迁到置换或租赁的房屋，把拍卖房产交付买受人。

第四、对于银行的抵押权的处置

《根据最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》

第一条的规定：对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。同时该规定第三条也明确规定了在实际操作中的方式。

综上： “一套房产不能执行”、“有抵押权的房屋不得拍卖”的认识是对最高院司法解释的误读，对一套房产采取强制执行措施是必要的也是可行的，在具体实务中既要注意保护被执行人及其所抚养家属的生存权，又要最大限度地实现债权的人的债权，必须在保护申请执行人的利益和被执行人的利益之间保持合理的平衡，注重执行实效。