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「内容摘要」：本文试从保证保险的概念及性质入手，就保证保险合同与保证合同的关系，以及在司法实践当中的一些问题来探讨保证保险的司法救济途径。
「关键词」：保证保险 保证 审理
一、保证保险的概念及性质
（一）保证保险的概念
保证保险是指债务人未履行债务或雇员的欺骗舞弊行为给债权人或雇主造成经济损失时，保险人负赔偿责任的一种财产保险。保证保险有诚实保证保险和确实保证保险之分，从定义中区分，保险人对雇员的欺骗舞弊行为给雇主造成损失负赔偿责任的称诚实保证保险；保险人对债务人不履行义务给债权人造成损失负赔偿责任的称确实保证保险，汽车消费贷款保证保险属于此类。〔1〕
保证保险合同是一种特殊的财产保险合同，原则上关于财产保险的规定均可适用，与一般财产保险合同不同的是，保证保险合同承保的危险具有信用性，即保险人承担赔偿责任的危险事故并非意外事故或不可抗力，而是针对被保险人信用不良造成的主观性危害，这在一般财产保险合同是被列为除外责任的。〔2〕
汽车消费贷款保证保险合同，是一种以借款合同所确定的贷款事实为标的，投保人（债务人或借款人）根据被保险人（权利人或提供汽车消费贷款的银行）的要求，请求保险人担保自己信用的一种保险合同。如果在规定的期限内（如三个月），因投保人未按借款合同如期履行还款义务，致使被保险人遭受经济损失，由保险人负赔偿责任。保险人履行了保证保险的赔付义务后，享有向投保人进行追偿的权利。它的基本内涵主要包括以下几个方面：1、合同涉及三个方面的当事人和保险关系人，即保险人、投保人和被保险人。2、该合同承保的是信用，保险人必须严格审查投保人（债务人）的财力、资信及声誉等因素方能承保。 3、合同产生的赔偿必须由投保人（债务人）予以偿还，投保人对保险人为其向被保险人支付的任何赔偿，均负有返还的义务，即保险人有权向投保人追偿。
（二）保证保险的法律性质
由于对保证保险的法律性质既缺少法律的具体规定，又缺少深入的研究，目前理论界和司法界对保证保险的法律性质是保证还是保险仍存在争议。
主张保证保险属保证担保的观点认为：保证保险虽在一定程度上具有保险的特征，但它的本质仍属于保证。理由在于，保证保险具有三方当事人，符合保证法律关系的主体特征；保证保险在地位上依附主债务合同，具有从属性；保证保险承担的是履行保证责任，即在投保人不履行债务情况下由保险人履行代偿责任。并且，从当事人缔约目的、合同的主体方面分析，保证保险具有保证的性质，从合同的具体内容来看，保证保险具有保证的功能，从比较法的视野分析，保证保险在性质上就是保险公司向受益人提供的担保，保险公司的地位就是保证人。意大利最高法院在判决上也同样认定保证保险的性质属于保证，实质上具有担保性质，其目的不是专以被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保而不是保险。
笔者认为，将保证保险理解为保证，在理论上很难成立，虽然保证保险有保证的内容，但我国担保法中并无涉及。同时中国保险监督委员会也明令禁止保险公司从事担保业务，因此，保证保险仍应理解为属于保险。
二、保证保险与保证之间的关系
《中华人民共和国担保法》规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而保证保险的概念已在本文开头阐述过，需要强调的是，保证保险是保险的一种形式，二者区别在于：
1、主体不同。《担保法》中的保证人是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。而承担保证责任的主体同是依据《保险法》取得经营保证保险业务的商业保险公司。符合条件的保险公司之外的任何法人、其他组织或者公民均不是保证保险中的主体。
2、构成的合同内容不同。保证合同是典型的单务无偿合同，其内容是由债权人的担保权利和保证人的保证义务构成，当主债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行保证义务，保证人应当依约履行所承担的保证义务。保证人除在一般保证中享有先诉抗辩权外，在保证合同中不享有其他任何权利。保证保险合同则是双务有偿合同，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成③。
3、构成的合同责任性质不同。在保证合同中，保证人承担的是保证责任，保证人履行了保证责任标志着合同目的的实现。同时保证人的保证责任只是一种补偿责任，只有在主债务人不履行债务的情况下，保证人才根据债权人的要求承担责任，如债务人已履行债务，则保证责任消灭。在保证保险合同中，保证责任是保险人的主要责任，只要发生了合同约定的保险事由，保险人即应承担保险责任。这种责任因在合同有效期未发生保险事由而消灭。
4、构成的合同责任范围不同。保证合同中的责任范围如无其它约定，一般包括主债权及利息、违约金、赔偿金等，其责任范围相对较广。这是由于保证合同就其本身来讲是以担保主债为目的，其内容体现的是依附被担保的主债，而不追求经济利益为目的。而保证保险合同是一种财产保险合同，是当事人之间的一种交易关系，保险人通过开展保险业务化解和分散商业风险，并取得商业利润。因此，保证保险的责任范围仅限于保险金额限度的债权和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的按合同，合同未约定的，不在赔偿范围之列。
5、债权人行使权利的期间不同。根据《担保法》的规定，保证期间一般按约定，而当事人未约定的为主债务履行期届满后六个月，约定不明，为主债务履行期满后二年。而《保险法》第27条规定请求权行使的期限为自其知道保险事故发生之日起二年。
6、是适用的目的不尽相同
保证合同适用的惟一目的是担保债权的实现，除此无任何存在价值。而保证保险合同作为一种保险手段，则是以降低违约风险和分散风险为目的。
7、是运行方式不同
保证合同以担保主债为目的，其内容体现的是依附被担保的主债，而不追求任何经济利益为目的。保证保险合同是一种财产保险合同，是当事人之间的一种商品交换关系，保险人通过开展保险业务化解和分散商业风险，换取商业利润。〔3〕
三、保证保险合同纠纷案件审理中的有关问题
由于保证保险合同纠纷案件的审理缺乏法律依据，法官在相关法律问题的认识上还存在着很大差异，因而导致在审理此类案件时，执法依据不一，判决结果各异。因此，对此类案件进行深入的探讨显得极为紧迫和必要。笔者试从以下几个方面谈一些个人看法。
（一）、关于案由确定
保证保险合同纠纷的案由在司法实践中比较混乱，有的根据原告起诉所提供的买卖或借款合同，将案由定为分期付款买卖合同纠纷或借款合同纠纷，有的定为担保合同纠纷；也有的按照保证保险合同定为保证保险合同纠纷。笔者认为，上述案由的确定均不准确，此类案件应根据原告请求权的性质结合保证保险合同的内容来确定案由，买卖合同的债权人起诉要求保险人承担保险责任的，应定为买卖保证保险合同纠纷，借款合同的债权人起诉的，应定为借款保证保险合同纠纷。对于保险人赔付后，向投保人（债务人）求偿的，由于保险人行使的是代位求偿权，与保证人的追偿权不同，因此，此类案件宜定为保证保险合同代位求偿纠纷，既能体现合同关系，又能反映诉权的性质。
（二）、关于诉讼主体和管辖
由于保证保险合同是一种独立的保险合同，因此在确定诉讼主体和案件的管辖上与保证合同有所不同。保证保险合同发生诉讼时，通常涉及两个合同，三方当事人，即买卖合同（或借款合同）和保证保险合同，涉及主体为投保人（债务人）、保险人、被保险人（债权人），被保险人（债权人）如何起诉在司法实践中存在争议，有的认为，应以债务人（如购车人、借款人）为被告，以保险人为第三人；有的主张应以债务人和保险人为共同被告；也有的同志建议，不应将两个不同的法律关系合并审理，应由债权人依照两个合同分别向债务人或保险人主张权利。笔者认为，保证保险合同所涉及的两个法律关系，三方当事人均体现在一个合同中，两个法律关系又具有关联性，且合同中也分别约定了各自的义务和责任，因此，依照原告的诉讼请求，两个法律关系可以合并审理，也可以分开解决。诉讼主体可作如下选择：一是债权人（被保险人）可直接起诉债务人要求清偿债务，也可以直接向保险人行使保险金赔付请求权；二是债权人可将债务人和保险人列为共同被告，由债务人（投保人）向债权人承担清偿责任，保险人在符合赔付的各项条件下，承担保险责任。三是债权人可将保险人列为被告，将债务人（投保人）列为第三人，但不可将债务人列为被告，保险人为第三人，因为这样与现行民诉法有关第三人的规定不符，且无法在一份判决中确定责任方式，而前者则不同，债权人（被保险人）可直接要求保险人承担保险责任，债务人（投保人）对保险人赔付的部分向保险人支付，债权人未获清偿的部分继续由债务人清偿。
实践中，保证保险合同尚有如下几类派生合同，其诉讼主体的确定也各不相同：（1）在借款保证保险中，债权人为最大限度的减少风险，往往要求债务人再提供担保，此时确定主体仅适用上述第一种做法，其余做法容易造成混乱，（2）在保证保险合同中，保险人为了减小自己的风险，通常要求投保人（债务人）向其提供担保，此时确定主体，可适用上述第一、二种做法。保证人在向债务人追偿时，可将债务人和担保人一并列为被告。（3）在同一保证保险合同中，既约定保险人向被保险人承担保险责任，又约定了保险人承担保证责任，在此两种责任竞合时，笔者认为，债权人（被保险人）只能选择其中之一起诉，如债权人选择保证责任起诉，按担保法的有关规定办理，若债权人（被保险人）选择保险责任起诉，可按上述第一、二、三种做法确定主体，这一做法，也是为最高人民法院的判决所认可的〔4〕。
保证保险合同纠纷的管辖应视发生纠纷的法律关系而定，因买卖或借款合同而发生的纠纷，适用民事诉讼法第二十四条的规定；因保证保险合同发生的纠纷，因其属财产保险，因此应按照保险法律关系来确定案件的管辖，适用民事诉讼法第二十六条的规定；对于买卖或借款合同以及保证保险合同同时发生纠纷的，因两个合同的独立性，应依照合同法和保险法的不同规定和当事人的约定分别确定各自的管辖，属两类案件〔5〕。
（三）、有关当事人抗辩权的行使
1、保险人的抗辩权。因保证保险合同是财产保险合同的一种，同时又与保证合同又具有某些类似的地方。因此，作为保证保险合同的保险人具有广泛的抗辩权。结合审判实践，笔者试从以下三个方面分析论述。
（1）、针对保证保险合同的约定提出抗辩。由于保证保险合同适用保险法的规定，因此，被保险人在主张保险责任时，保险人可依照保险法的有关规定和保证保险合同的约定提出抗辩。另外，如果债权人（被保险人）不能提交相关文件证明其付款请求的存在或者有证据证明债权人滥用约款或有明显的恶意欺诈行为时，根据公平和诚实信用原则，保险人可以此为由提出抗辩。
（2）、对于买卖（借款）合同设定抵押、质押或连带责任保证的，保险人能否以债权人应先主张上述权利为由提出抗辩？笔者认为，由于保证保险合同是独立合同，不是从合同，保险责任与买卖（借款）合同责任是并行的责任，因此，只要出险，债权人即可向保险人主张权利，保险人以担保法第二十八条提出的抗辩，法院不予支持。但是有如下两种例外：一是若保证保险合同约定，在出现保险事故时，权利人应先处置抵（质）押物或向保证人追偿，不足部分由保险人按合同约定赔偿，此时，保险人可以行使抗辩权。二是若保证保险合同同时约定了保险人的保险责任和保证责任，债权人向保险人主张保证责任时，保险人可以依担保法二十八条的规定提出抗辩。
（3）、在保险期间内，若债权人与债务人协议变更买卖（借款）合同或债权人许可债务人转让债务，足以影响保险人责任承担的，应当取得保险人书面同意，否则，保险人可依上述理由提出抗辩，并不承担保险责任。但是保证保险合同另有约定的，从约定。
（4）、债权人要求承担保险责任时，保险人能否以买卖（借款）合同的瑕疵为由提出抗辩？笔者认为，保险人可以行使抗辩权，因为有些买卖（借款）合同的瑕疵足以使保证保险合同的有关权利义务消灭，保险人无须赔偿，但此时，保险人应负举证责任。如果保险人以买卖（借款）合同的履行有瑕疵提出抗辩时，其抗辩权不能成立，因保险人不是买卖（借款）合同的当事人，不受买卖（借款）合同的约束，且合同当事人的责任尚在不明状态。同理，保险人向债务人代位求偿时，债务人亦不能以此作为抗辩理由，但是债务人向保险人赔偿后，可以此为由向债权人提起不当取得的诉讼。
2、债务人和保证人的抗辩权。因权利人所提起诉的性质不同，债务人和保证人的抗辩权也各不相同。
（1）、债权人依买卖（借款）合同向债务人和保证人主张权利时，债务人可依买卖（借款）合同提出抗辩，保证人可依照主合同或担保法的有关规定提出抗辩。但是，债务人不能依保证保险合同提出抗辩，因保证保险合同是独立合同，债权人以买卖（保险）合同起诉，与保险合同无关；此时保证人也不能以债权人应先向保险公司主张权利为由提出抗辩。
（2）、保险人向债务人代位求偿时，债务人不能以保证保险合同约定不承担保险责任而保险人予以赔付为由提出抗辩，因为无论保险人是否承担保险责任，都不影响债权人向债务人要求履行债务，若保险人最终依照合同约定不承担保险责任，债权人可直接向债务人主张权利，若保险人自愿赔偿债权人的，则债权人对债务人所享有的权利当然由保险人代位行使。
（3）、若债权人直接起诉保证人，保证人能否以债权人（被保险人）应先向保险人索赔作为抗辩理由？笔者认为不能作为抗辩理由。因为保证合同与保险合同各自独立，债权人可以选择主张权利，而且即使债权人先向保险人索赔，保险人赔付后取得代位求偿权，保证人仍要承担保证责任。这里需要注意的是，债权人向保证人主张权利，保证人代为履行后，其只能向债务人和其它保证人追偿，却无权要求保险公司承担责任。
（四）、保证保险合同纠纷的法律适用
确定保证保险合同纠纷所适用的法律，不能仅看合同的名称，还应研究其内容即当事人的约定。如果从合同的内容不能得出相应的结论，在适用法律上有两种观点：一是适用保险法，二是保险法与担保法并用。保险法无具体规定的，适用担保法的规定〔6〕。笔者认为，保证保险合同既是合同的一种，也是财产保险之一，因此，涉及保证保险合同的签订、解除、违约责任等适用合同法的一般规定；在保险事故的索赔、理赔以及保险责任等方面应适用保险法的一般规定和财产保险合同的有关规定；合同法和保险法均无明确规定的，如保险人的代位求偿权问题，可参照适用保险法第四十五条的规定；对当事人既约定保险责任又约定保证责任的，要视债权人以何种法律关系主张权利，若债权人要求保险人承担保证责任，适用担保法的有关规定，若债权人要求承担保险责任，则适用保险法的规定。
（五）、保险事故的认定
当事人一般在保证保险合同中将债务人连续三个月未付款作为认定保险事故已经发生的条件。但是，如果债权人和债务人因买卖（借款）合同发生争议，造成债务人未履行，此时是否构成保险事故，保险人应否赔偿？主张保证保险合同是从合同的观点认为：如果主合同无效或被撤销，则保证保险合同也无效，保险人无需理赔，如果主合同双方是针对合同效力以外的其它问题（如所购车辆的质量问题等）产生争议，则不应影响索赔、理赔程序的进行〔7〕；主张保证保险合同是独立合同的观点认为，保险人对“主债”关系不享有抗辩权，只要发生约定的保险事故，保险人就应当赔偿。上述两种观点笔者不尽赞同。因为保证保险不同于一般保险，若不加考虑无条件赔付，势必加大保险人的风险，保护了不正当的利益，因此，如果买卖（借款）合同的当事人发生争议造成债务人连续三个月未履行时，如未发生诉讼，保险人可依双方争议为由提出抗辩；如在诉讼期间，应中止索赔、理赔程序，此时债权人保险赔付请求权的期间在发生诉讼时中断；如已作出终审裁决，买卖（借款）合同被认定无效，解除或撤销的，则保证保险合同的保险标的消灭，合同的权利义务终止；如买卖（借款）合同被认定有效，债务人仍应履行的，则保证保险合同仍应履行。
（六）、有关资金数额的计算
因保证保险合同纠纷涉及两个法律关系三方当事人，发生诉讼时，债权人可选择向债务人要求履行，也可以向保险人索赔，保险人赔付后，还应向债务人追偿等，所以当事人所提起诉的性质不同，涉诉标的额也各不相同。在计算有关的资金数额时，按以下标准进行：（1）债权人向债务人主张权利的数额，其计算应按照双方合同的约定，主要包括主债务，利息，违约金等。（2）债权人（被保险人）向保险人索赔金额和保险人的赔付金额，应是保证保险合同约定的保险金额减去债务人已经支付的部分，再加上索赔申请日至赔款日的相应利息，以及保险法第四十九条所规定的费用。有些保证保险合同条款还约定保险人10%的绝对免赔率。（3）保险人向债务人代位求偿的金额，应是其赔款额加上自赔款之日起至债务人给付之日止的相应利息，债权人索赔时，由保险人承担的律师费用和诉费费用，也应由债务人一并赔偿。
（七）、保险人代位求偿权的行使
保险人向债务人的赔偿请求权不同于保证人的追偿权，保险人赔付保险金后，其获得的是代位求偿权，享有债权人的权利，指向的主体包括债务人、保证人、抵（质）押物，权利范围大于保证人的权利〔8〕。
1、代位权行使的条件。保险人代位权的行使必须具备两个条件，一是必须在赔付以后行使〔9〕，二是须自向被保险人赔偿保险金之日起二年内行使。
2、保险人代位求偿权的取得。保险人的代位权，适用于各种财产保险〔10〕。笔者认为，从保护保险公司减少风险，使保证保险科学运作的角度出发，保险人的代位权应尽快通过立法给予解决，如对保证保险作出规定时，可将保险法第四十五条扩大解释。在目前情况下，当事人可通过合同加以约定，如一些保证保险合同条款约定保险人赔偿后，相关的追索权，抵（质）押权等转让与保险人；如合同中未约定权利转让，依照我国民法的公平原则和财产保险所固有的填补损害原则，保险人应当享有代位求偿的权利〔11〕。
3、保险人代位权的行使，笔者认为，可参照适用保险法第四十五条、四十六条、四十八条的规定，在保险人行使代位权时，债权人应向保险人提供必要的文件和其所知道的情况，如因债权人的过错致使保险人不能行使代位权的，保险人可相应扣减保险赔付金；保证保险合同约定的保险事故发生后，对于债权人已经从债务人处得到履行的部分，在保险人赔偿保险金时应予以扣除；保险事故发生后，保险人未赔付保险金前，债权人放弃债权的，保险人不承担保险责任；保险人赔付保险金后，债权人放弃其债权的，应认定该行为无效。
（八）、《保险法》有关条款的适用
1、保险法第十五条规定：“除本法另有规定或者合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同”。由于保证保险合同系债权人、债务人和保险人三方签订的，设立的目的是为了保障债权人债权的实现，保险人获得经营利益，债务人获得消费利益，从保护三者的利益角度出发，笔者认为不宜赋予债务人（投保人）对合同的随意解除权。
2、由于保证保险所承保的危险具有信用性，其风险远远大于其它的财产保险，因此，一定要严格要求债务人就其资信状况和履行能力如实告知，对于投保人以故意欺诈手段隐瞒自己的经营状况和财产状况，骗取保险公司承保以及借款人和贷款人恶意串通，通过贷新还旧或把呆坏帐换成新据的，都属未尽如实告知义务，保险人有权依保险法第十七条的规定，解除合同并不承担保险责任。
注：
〔1〕保证保险合同首先出现于约18世纪末或19世纪初，它是随商业信用的发展而出现的。最早产生的保证保险是诚实保证保险，由一些个人商行或银行办理；到1852年—1853年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因缺乏足够的资本而没有成功。1901年，美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保，英国几家公司相继开办此项业务，并逐渐推向了欧洲市场。
〔2〕袁宗蔚著：《保险学——危险与保险》，三民书局1994年版，第619页。
〔3〕褚红军：《保证保险合同三议》，载《人民司法》2000年第12期。
〔4〕最高人民法院民二庭（原经济审判庭）编：《经济审判指导与参考》第2卷，法律出版社2000年版，第203-218页。
〔5〕参见注〔8〕。
〔6〕汪治平：《分期付款购车保证保险法律问题研讨会综述》，载《法律适用》2002年第7期。
〔7〕参见注〔5〕。
〔8〕朱春明：《审理分期付款买卖合同案件须注意的几个问题》，中国法院互联网，发布时间：2002-12-19。
〔9〕邹海林：《保险代位权研究》，梁慧星主编《民商法论丛》，第6卷，法律出版社1997年版。第223页，
〔10〕财产保险包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险、海上保险等多种保险。其中，信用保险和保证保险在性质上虽与民法上的保证相同，但是在保险人依照信用保险或保证保险合同向被保险人给付保险赔偿金后，对于主债务人所享有的求偿权适用保险法规定之保险代位权原则。见桂裕：《保险法论》，[台]1981年版，第326页、第331页。
〔11)邹海林：《保险代位权研究》，梁慧星主编《民商法论丛》，第6卷，法律出版社1997年版。第219页。 | 
