建设工程施工合同的有效与否，对合同所涉当事人的合同预期利益期望、合同责任、行政责任承担等法律后果方面有着较为重要和密切的影响，因此，建设工程施工合同当事人正确了解和把握施工合同无效的相关情形以及法律后果对于维护自身合法权益，防范因合同无效而带来的法律风险，以及规范建设领域市场主体合法、良性运营，解决此类纠纷等方面均有着较为现实的意义。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释：

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

 

按照解释第1条和第4条的规定，施工合同的无效可分为以下5种情况：一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标未招标或中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。实际上，解释中规定的5种情形在建筑法、合同法以及建设工程质量管理条例中早已有规定，结合以上法律法规的规定，解释规定的5种无效情形的具体表现形式为：

合同主体不合法导致的无效。具体为：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业借用具备从事具备建筑活动资格的建筑企业的名义的；2、资质等级低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业的名义的；3、不具有总承包资质的建筑企业借用具有总承包资格的建筑企业名义承揽工程的。

合同内容不合法导致的无效。具体为：1、招投标法规定必须招标的项目未招标或中标无效的。必须进行招标的项目的范围为：a、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；b、全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；c、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。招投标法中规定的中标无效的情形有6种：a、招标代理机构泄密或与招标人、投标人恶意串通；b、招标人泄漏招标情况或标底；c、投标人串标或行贿；d、投标人弄虚作假骗取中标；e、招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；f、招标人违法确定中标人。2、总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包的；总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人的；分包人将其承包的工程再分包的。3、总承包人将其承包的工程转包或肢解后以分包的名义转包的。

施工合同被确认无效后，合同约定的条款对承发包双方当事人便不再具有约束力，当事人因履行该合同本可取得的利益不再受法律保护，对合同约定的违约责任不再支持，对因履行合同造成的损失按照过错程度由合同当事人予以分担。对于工程价款的处理，按照我国民法通则、合同法等法律法规以及司法实践中对施工合同无效处理的通常做法，合同无效后，对质量合格的工程，不采用恢复原状，而是以折价的方式给予承包人以相应补偿，承包人应收取的工程价款的计价方式是根据已完成的工程量按合同履行时的定额取费标准扣除利润后据实结算。而根据解释第2条的规定，今后解决此类纠纷时，对于施工合同虽无效，但经竣工验收合格的工程，承包人可参照合同约定的计价方式计取工程价款。与以前处理方式不同的是，在合同被认定无效后，工程价款中包含的利润和税金应属于承包人计取的范围，而不应在结算中扣除。表面上看来，这样的规定似与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖，但从有利于保证工程质量，平衡承发包双方之间的利益关系，便于人民法院在司法实践中的操作和实施的角度来看，最高院作出这样的规定应是符合维护社会公共利益和公平正义的法律适用原则的。因为就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价，如果在合同无效的情况下，承包人只能主张计取合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人无偿获得，发包人依据无效合同取得承包人应当得到的利润，这实际上也与无效合同的处理原则不符，其利益向发包人一方倾斜，起不到有效平衡承发包双方当事人之间利益关系的效果，易导致利益关系的失衡和矛盾激化，难以达到社会效果和法律效果的有机统一。

对于承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质与他人签订建设工程施工合同的行为，根据解释第4条的规定，该行为无效，对其已取得的非法所得应根据民法通则134条的规定依法予以收缴。应注意的是，对于收缴非法所得的适用范围，应严格限于解释第4条规定所列的三种合同关系的范围之内，对超出该范围的合同关系不能适用。采取收缴非法所得的对象应是进行违法分包、转包的承包人以及出借法定资质的施工企业及不具有资质的实际施工人；收缴的非法所得应为承包人因违法分包、转包所取得的利益，出借建筑施工法定资质的施工企业因出借行为取得的利益以及不具有法定资质的实际施工人通过借用资质签订工程承包合同取得的利益。但非法所得的收益仅指行为主体已取得的收益，而不包括约定的收益。另外，值得注意的是，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款的情形，应以工程经竣工验收合格为前提，对于经验收不合格的工程，根据解释第3条的规定，承包人关于支付工程价款的请求将得不到支持，并且，承包人还应根据过错程度赔偿发包人的相应损失。当然，如果发包人对工程的质量缺陷存有过错，对此造成的损失亦应承担过错责任。

另一种严重后果是，根据相应情节，承包人对因合同无效还应承担如罚款、降低资质、取消资质、吊销营业执照等相应行政方面的责任。如果承包人一方有过错，还应赔偿对方的损失，这将对承包人的利益和信誉造成严重影响。因此，如何结合施工企业的经营管理体制，采取有效措施预防建设工程合同无效所引起的法律风险，是每一个施工企业必须高度重视的现实法律问题。面对当前建设工程合同管理中存在的问题和不少纠纷案件的合同被法院判处无效的局面，作为承包人的施工企业应把预防合同无效的法律风险摆上经营决策的重要的位置。