律师炮轰土地储备制度违宪

为什么拆迁战争不断上演？为什么不管房价涨跌，地方政府都成了最大的获利者？

一名律师认为，这都与土地储备制度密切相关。它让地方政府从公共社会管理者异化为部门利益经营者。他认为土地储备制度从创设之初，就违背了宪法，遂向全国人大提起了违宪审查。

作者: 南方周末记者 何忠洲 实习生 魏娟 发自北京

尽管可能不会激起半点涟漪，北京律师张兴奎仍然投出了属于自己的那块小石子。在总结了所代理的470多件土地案之后，他将一份《对土地储备制度和〈土地储备管理办法〉进行违宪、违法审查的公民建议》（以下简称《建议》），寄给了全国人大和国务院。

这份建议列举了中国当前的土地储备制度和《土地储备管理办法》与宪法、土地管理法、物权法、城市房屋拆迁管理法的矛盾与冲突。该建议认为，中国当前的土地储备制度和《土地储备管理办法》正在形成“新的社会不公”，“通过造成土地供求紧张从而实现政府的与民争利”。

他建议立法机关重新审视这一当前政府参与土地市场经营的法律制度，制定《土地征收法》，废除土地储备制度的“为卖而储”，还原土地管理法规定的“因建而征”。他认为政府收入要靠税收，不能参与卖地增加财政收入。《建议》被张兴奎视作是他经验的总结，是解决当前因土地而引起的众多社会矛盾一个釜底抽薪的措施。

与民争利

“土地储备制度已然沦为剥夺最广大城市、农村居民根本利益的制度性工具”。

在将《建议》寄给全国人大的同时，张兴奎也将其发到了很多媒体记者和律师同行的信箱。

而实际上，有关中国土地储备违宪违法的法律探讨来源已久。

2001年4月，国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中对土地储备制度首肯的时候，很多研究报告就曾明确指出此一制度的风险。

肯定者认为，借鉴西方“土地银行”经验，有利于“完善土地储备制度，加强土地调控，规范土地市场运行”（《土地储备管理办法》语）。

担忧者认为：“在实际工作中，往往是部门利益大于国家利益，很多土地储备机构的土地供应往往会单方面也以追求增值为目的，忽视城市规划的限制和对市场的调控作用。”

但显然，各地政府对“风险提示”毫不在意。几乎还从来没有一部法律法规，像《土地储备管理办法》那样被地方政府如此积极地响应和实施。

级差地租所带来的巨大收益，使得“管理城市”迅速变为“经营城市”，原本的盘活城市“存量土地”也更多的向“增量土地”扩张。

还远在《土地储备管理办法》出台之前的2001年，我国已经建立的土地储备机构就超过了1000家。

而现今，则几乎遍布于全国的每个县市。

2007年，正是在此情况下，国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布《土地储备管理办法》，当年的主流媒体曾赞叹它为“土地制度的创新”，甚至不吝用“第二次土地革命”的称谓。

但北京大学公法研究中心主任姜明安教授对南方周末记者表示，这一部门规章，从一开始就违反立法法。因为按照立法法规定，以国家名义和国家强制力进行的征收都必须由国家基本法律予以规范和调整，而《土地储备管理办法》是依据2001年发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》所做的。

而媒体“制度创新”的解读，事后证明更多的是一厢情愿的良好期盼。

就在《土地储备管理办法》出台的2007年，征地拆迁民怨纷起。该年修正后的宪法第十条第二款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。

这也是张兴奎认为土地储备制度和《土地储备管理办法》违宪的理由所在：“出于储备目的而进行的土地征收，一方面，由于对征收目的也就是土地用途无法确定，使得征收行为有违反宪法的嫌疑。

“另一方面，如果征收时已经确定了土地用途的公共利益性质，那么储备制度的建立就显得多此一举，何必早早征而不用储备起来。这种规定实际上将公共利益扩展到了整个经济领域，既包括公益性的，也包括商业性的，导致了土地征用权的滥用。”

但就在物权法通过的同时，“重庆最牛钉子户”以那座孤悬的危楼而引起全国的注意。

张兴奎就曾向立法机关提交建议书，指出《城市房屋拆迁管理条例》把为了公共利益的征收和通过谈判定价的商业开发混为一体，违反宪法和物权法，请求启动立法审查程序；同时建议制定《土地征收法》，由公平平等征收取代强制拆迁，以保护公民的私有房屋财产不受非法侵犯。

事实证明，纷涌而出的法律、政策，远远赶不上地方政府盈利动机导致的悲剧的发生。

张兴奎说，他三四年间所代理的470多件土地案件，从根子上追溯，都能找到土地储备制度和《土地储备管理办法》的影子。

那一年，一篇名为《制度创新抑或违法行政》的文章明确提出，“在我国目前的行政法治条件下，土地储备制度已然沦为剥夺最广大城市、农村居民根本利益的制度性工具。”

张兴奎对南方周末记者解释，“给予政府部门经济利益从而刺激其执行制度的积极性，这样的积极性很快就会走向制度设计的反面。”