一、案情简介：

　　中国甲公司（卖方）与香港乙公司（买方）于2006年10月份签订了三份合同，合同约定以信用证方式付款，信用证受益人约定为买卖双方之外的第三人。乙公司依约开出受益人为第三人的信用证后，受益人表示信用证不符合银行要求，无法议付拒绝接受。甲公司又通知乙公司将信用证受益人改成甲方，乙公司在5个工作日内开立了受益人为甲公司的信用证。甲公司收到信用证后由于市场货物价格上涨等原因只部分履行了买卖合同。乙公司遂依据合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会（下简称贸仲）提起仲裁申请。

二、案件涉及到的程序法问题：

　　（一）管辖：根据现行法规，合同双方当事人对于纠纷的解决是采取诉讼还是仲裁方式具有选择权，如果合同双方在合同中约定了有效的仲裁条款，法院对与此相应的纠纷就没有管辖权。此案买方提交中国国际经济贸易仲裁委员会就是因为合同中对此作了明确的约定。仲裁条款约定适用的是贸仲的标准示范条款。

　　（二）流程：买方于2008年4月10日向贸仲提交申请书申请仲裁，贸仲于5月4日向甲公司寄交仲裁通知书（附买方的申请书、证据材料和贸仲的《仲裁规则》和《仲裁员名册》）甲公司于5月19日向贸仲提交仲裁员选任书，6月11日提交答辩书和答辩证据材料。贸仲于7月8日上午开庭审理此案。贸仲于7月17日作出裁决书。（根据仲裁规则办理，具体规则参见贸仲官方网站）

三、案件涉及到的实体法问题：

　　（一）适用的实体法律：本案中买卖合同中并没有约定争议解决适用的法律，买方为香港注册的公司，所以此案依法属于涉外案件，因为香港大陆同属一个国家根据现行的主流观点联合国货物买卖合同公约不能自动地适用于此案，本案合同的签订地和争议解决地都在北京，根据最密切联系原则，本案适用的准据法应为《中华人民共和国合同法》和《民法通则》等相关法律。

　　（二）证据问题：无论是诉讼还是仲裁过程中证据的重要性都不容忽视。仲裁庭审理案件主要是依据证据裁决，对证据证明力的判断有以下几个规则：

　 1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

       2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人；

      3、原始证据的证明力一般大于传来证据；（传来证据是经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是从原始证据派生出来的证据）

      4、直接证据的证明力一般大于间接证据；（直接证据与案件主要事实的证明关系是直接的，单独一个直接证据可以不依赖于其他证据，以直接证明的方式对案件的主要事实起到证明作用。间接证据必须与其他证据结合起来，以推论的方式起证明作用。）

      5、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。为防止发生争议后举证困难情况的出现，平时工作中应该强化证据意识，注意保存一些重要的书证原件要能够证明采取的行动符合合同约定且不违反强行法。随着电子商务的发展，公司业务中形成的很多证据都以电子证据的形式表现，电子证据一般认为具有脆弱性特征，技术上有可能对之进行修改、编辑，使其面目全非。

　　（三）合同相对性问题，是指合同关系和合同的约束力主要发生在特定的合同双方之间，违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对合同以外的第三人承担违约责任。卖方交付的货物只要符合买方的要求即可，如果买方将符合合同约定或同意接受的货物出售给第三方，买方应该自行承担来自第三人的索赔。此案中，甲公司在租船订舱时通知买方交付的货物经过某种加工，买方予以接受，但合同没有明确货物应该如此加工，应视为买卖双方协议变更原合同，卖方交货符合合同。本案中，买方将货物转卖给最终客户后，客户对货物的这种加工表示异议，并向买方提出索赔，对此索赔主要是因为买方与客户沟通不畅导致的，买方因自身失误造成的损失不能向甲公司主张。

　　（四）根本违约与合同解除问题。

　　《联合国货物买卖合同公约》规定的根本违约是指违约方的这种违约直接损害了受害方对合同的预期利益，不包括不可抗力的情形在内。根本违约，违约必须具有某种性质和份量。受害方必须遭受严重损害以致实质性剥夺了他有权期待得到的合同中规定的东西。因此，违约必须是否定了或者从根本上降低了受害方根据合同规定的正当期待。判断违约的后果是否“实际上剥夺”了受害方所期待的东西，只能结合具体案件作具体的分析。本案中，买方在甲公司通知修改信用证受益人为甲公司后第四天与第五天修改信用证是否构成根本违约？（根据合同买方应在收到通知后三个工作日内改证）笔者认为，根据公约规定，买方逾期一两天开立信用证不能认定构成根本违约，因为这种“违约”对卖方履行合同义务不能形成根本性的障碍，卖方也没有证据证明如此给其造成了实质性的损害。贸易法委员会的判例法汇编中解释：“作为一种规则，逾期履行合同——不管是逾期交货还是逾期付款——本身均不构成根本违约。只有当履行合同的时间十分重要（如果合同是这样订立的）或者是因明显的情况应该这样做的（例如季节性商品）则此类延迟可能等于根本违约。但是，即使不是根本违约，本公约也允许受害方确定延长履约期限；如果违约方未在这一期限内履约，受害方可以宣布合同失效”。

　　“不可抗力”根据中国法规是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。要求在确定不可抗力时不仅要考虑客观因素，而且也要考虑主观因素。价格的涨跌一般不能构成不可抗力，因为在市场条件下签定合同时，市场价格的波动是其应当预见的，并可采取相应措施在一定程度上予以避免的商业风险。价格的上涨使合同的履行变得困难，而并非使合同变得不能履行或不能按期履行。当事人为避免因价格涨跌造成的损失，对于有市场价格的货物可以约定价格根据交货时的市场价格确定。

　　（五）损害赔偿问题

　　国内法规定违约损害赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。损害赔偿额计算优先考虑约定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。损害赔偿以违约方的可预见为限，并且应当减除因守约方的过失导致的损失额，即所谓的“可预见性原则”和“过失相抵规则”。根据法规（包括《联合国货物买卖合同公约》）违约的损害赔偿都以充分补偿守约方的损失为原则，而不支持惩罚性赔偿，除非法律做了特殊规定（除《消费者权益保护法》之外，我国其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度）。之所以不支持惩罚性赔偿金一方面是因为市场风险不确定，有时一方违约确属不得已而为之，承担惩罚性赔偿不公平，不利于鼓励市场交易；再者，惩罚性赔偿容易引发道德风险，合同一方可能故意使合同的另一方违约从而获得比履行合同更可观的收入。

　　《联合国货物买卖合同公约》规定损害赔偿的范围应当与受损方因对方违约而遭受的包括利润在内的损失额相等，可预见性原则和过失相抵原则同样适用。公约第七十五条，第七十六条规定了损害赔偿额的计算方法。

　　（六）仲裁的效力和履行