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律师为政府在BOT项目中提供的服务内容
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2010-09-05 15:16:00

律师为政府在BOT项目中提供的服务内容
 

政府是市场经济中非常重要的主体之一。许多项目,或以政府财政直接投资,或政府通过国有企业投资,或政府虽没有直接投资,但项目的产品或服务必须由政府购买(如污水处理和垃圾处理项目),或虽然政府既没有直接投资,产品或服务也不必由政府购买但由于与国计民生密切相关应由政府代表社会公共利益与投资者或经营者签订合同(如BOT方式的自来水、燃气项目),政府均是这些项目法律权利义务享有者和承担者。项目中各主体的权利义务,除法定外,具体的权利义务须通过合同或合同性的文件来界定。在项目策划、谈判和实施过程中,律师可为政府提供广泛的专业服务。
本人近年在十多个污水处理、垃圾处理、自来水、燃气项目等公用事业和基础设施BOT项目中担任政府方或投资方的法律顾问。这些项目,一般投资额巨大而且关系到社会公共利益,涉及政府、投资者、项目公司、贷款银行、咨询机构、招标代理、设计单位、承建商、设备供应商、运营商、技术服务提供商、保险公司等众多权利义务主体,而且牵涉未来20-30年,法律关系十分复杂,法律问题数以百计,既有公法也有私法问题。现仅从政府法律顾问角度,就律师可为政府提供的服务摘其部分于下。
1.协助政府编写项目可研报告,一是起草或审阅修改委托咨询机构进行可研的委托合同,详尽规定被委托人的义务和责任,令可研报告质量更高;二是对可研报告稿中有关法律、政策的内容提出意见。
2.对项目的实施基本方式提出法律意见,比较各种方式的法律优缺点,如引进外资还是内资,是中外合资、中外合作还是外商独资,政府是否参股,如果参股,如何出资,等等。
3.对项目的实施方法提出法律意见,如根据项目的特点和特殊性,选择公开招标或邀请招标或竞争性谈判等方法,并论证其合法性和提出具体步骤和方案。
4.对项目的法律文件总体结构安排提出详细意见,包括主要应签哪些文件及附件、文件的名称、文件的性质特点及各文件间的关系;
5.就项目的各法律关系主体结构(包括项目涉及哪些参与主体、主权利和义务)的基本要求提出意见。
6.就政府主管部门、政府的签约部门、政府指定的参股的国营企业与投标人之间的法律关系提出意见。
7.对投标人的资格要求提供咨询意见并对其法律文件进行审查。
8.编制或审核修改招标文件(包括众多附件)。
9.就项目的边界条件提供咨询意见。不同的边界条件,政府和投资者的权利义务完全不同。
10.对项目特许经营权的范围、内容、特许期、授予的方式提供意见。如特许期与投资额、财务模型、收费标准、回报率等密切相关,有的项目一天的收益就几十万元,期限起算、调整、提前结束或延长极重要。
11.对政府或政府指定的参股国营企业为项目提供的条件和义务责任范围提供意见。
12.协助招标人对投标人进行资格预审。
13.如果允许联合体投标,对各个成员之间的关系的要求提出意见。
14.起草或审阅修改招标全过程涉及的法律文件(其中包括投标须知、特许经营协议或投资经营合同或类似协议)。
15.协助招标人对投标人对招标文件提出的澄清问题进行解答。
16.作为招标人指定的专家参加评标。
17.对评标过程中遇到的重大问题提供法律意见。
18.协助政府与中标人候选人进行商务谈判,就商务文件的法律影响提出意见。
19.就项目土地的提供和使用权限提供意见。如土地的范围、土地使用权取得的方式,土地的现状、交付土地的时间和条件、土地是否更名至项目公司名下、土地地下状况、异常的处理,是否可用于抵押等均十分重要,实践中常生争议。
20.对项目各类风险的分散和各有关主体的分摊提供意见。
21.就项目一期和二期(如果分期)的衔接要求提供意见。
22.对项目进度有关的时间节点的表述提供意见。
23.对项目公司的组建资本金要求、股权结构、股权转让的限制等提供意见。如不少招标文件忽略了对招标人转让其在项目公司股权设定限制。意味着中标者在项目公司成立后随时有权转让其股权,导致无资质、无业绩但欲进人某项目的公司乘机借用有资质、有业绩的大公司投标,中标后再转让项目公司股权给无资质、无业绩的公司,致使招标人和政府十分被动。
24.如果政府方参股,就项目公司的成立提供服务(尤其是要注意如何保护作为小股东的政府一方):
(1)对项目公司成立的方式方法、股权结构提供咨询意见;
(2)就项目公司的治理结构提供咨询;
(3)起草或审查修改股东合作合同;
(4)起草或审查修改项目公司章程;
(5)起草或审查修改成立项目公司所需要的决议;
(6)协助准备成立项目公司所需要的资料和文件。
25.就中标人与项目公司权利义务的转换与衔接提供咨询。中标人、项目公司各股东、项目公司就项目的建设、融资、运营、移交等义务和责任如何划分等,对项目影响很大。
26.就项目资产的产权归属和资产使用的限制提供意见(项目资产的产权归属,在理论届和实践中分歧很大)。
27.对中标人和项目公司履约的担保体系的构建(如各项保函的设定)提供意见

28.就中标人和项目公司对项目的设计审核程序、建设要求提供意见。
29.就政府对主要设备的要求的表述提供意见。
30.对政府、招标人关于项目运营、项目维护的基本要求提供意见。
31.就政府如何对项目成本进行控制提供意见。项目成本关系到政府或民众支付的产品或服务的价格,政府应严格控制。折旧费、设施维修基金的提取与使用,外方管理人员的薪金高低,项目主办人与总承包人、经营管理人等关联企业交易等问题,如果处理不好,也会造成项目成本居高不下。
32.对中标人和项目公司融资的基本要求提供意见。如融资的数额是否受限。为安排项目的除注册资本外的融资之目的,项目公司是否有权将其在特许经营合同和其他项目协议项下的权利和利益转让给贷款人,并且为贷款人利益将项目公司的动产、不动产和无形财产、项目公司的收人设置依法抵押、质押或以其它方式设置担保。
33.对项目的保险要求提供意见。
34.对项目所涉及的知识产权问题提供意见。
35.对试运行期如何设定,要求如何,如何测试,试运行期费用如何计付,在何条件下应进行整体验收,是否同意项目公司提前开始商业运营等问题提出意见。
36.对中标人或项目公司的违约条款的设定提供意见。
37.对合同提前终止及在不同情况下提前终止如何补偿有关问题提供意见(此等问题非常复杂,各地均有血的教训)。
38.如何对项目进行有效监督、控制提供意见。
39.对有关价格条款、价格公式的表述、调价的程序等提供意见。
40.对项目移交的程序、移交的条件、移交的范围提供意见。
41.对特殊情况下政府对项目的征收、征用、接管问题提供意见。如果项目不能正常运行,而双方就协议终止又无法达成一致,或为了社会公共利益,有可能政府实施强制接管,具体条件如何,接管的补偿如何计算,几往往是谈判的要点之一。
42.就争议解决机制的设置提供咨询。
43.协助政府起草或审阅修改向上级有关政府部门请示或汇报的重要文件。
44.配合政府聘请的招标代理和其它中介机构、技术顾问、经济顾问的工作。
45.协助政府、招标人处理招标的投诉。
46.协助翻译有关外文文件(专业的法律文件,由懂外文的律师翻译更准确)。
47.就项目可能涉及的其他重大法律事项向政府提供意见等。
律师可为政府项目提供法律服务的内容和范围十分广泛,律师的主要工作可归纳为:
1.设计。为达到政府的意图和目的,设计和安排多种法律方式、方法、步骤和途径,比较出其中最适合具体项目者并起草好所有文件。
2.找法。为政府的决策和法律文件的具体内容寻找法律依据。一个大型的项目涉及的法律问题甚广,法律规范纵横交错,未受过充分法律理论和实务训练的人根本不可能全面了解法律的规定。在实践中,能够将法律条文与具体的行为简单地对号人座的只是少数。许多问题是没有答案或没有统一答案的。法律规范常常不是手到擒来,它常常是空缺或者是适用起来左右为难,它要求律师学养丰厚,精通法理,又需要经验丰富、融会贯通;在法律规范冲突时,按照法律适用的规则从整体法律秩序中获取法律答案。
3.释法。对相关的法律规范“咀嚼其章句,玩味其技巧,消化其原理”,将晦涩难懂的法律告知和解释给当事人明白。如果法律条文模棱两可或者模糊不清,须从立法目的、立法背景、法律体系、法理、案例、习惯及联系具体情况去解释其涵义。
4.预警。告知当事人将要从事的行为是否合法,应注意什么事项,如何防范风险;如果不合法,是否有其它方法可替代。
5.主张。代表政府提出权利主张和要求,去争取和保护当事人的权利。合法性仅是最基本的要求,为当事人主张和争取最大的合法权益也是律师的主要职责。
6.反驳。在协商谈判中,对对方的主张或要求进行反驳、辩解,推翻对方的主张,从而保护当事人。
7.协调。有律师的参与,有助于协调和处理各方的观点和利益冲突,各方清楚游戏的规则,了解各方在各个阶段的权利义务,会大大提高缔约成功率,确保项目成功。
因此,在政府大型项目中律师不可或缺。需要提醒的是,大型项目的投资者或经营者通常会高费用聘请高素质的律师全程服务,而政府方或没有律师,或律师介人不深,或费用太低律师没积极性,或律师不够专业或责任心不强,或政府不重视律师意见,其结果是政府利益难有充分保障。


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