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| 三大法系的要约与承诺制度 －－国际贸易法律师推荐 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2010/12/7 12:15:00 |
[德]康拉德•茨威格特，海因•克茨
孙宪忠 译
一
几乎全世界的教科书都一致写道，合同当事人的协议一致，指的是从两个方面的当事人发出的意思形成同一，即一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件即要约，而另一方作出接受这一条件的意思表示即承诺。但是实践中的合同常常是另一个样子，当事人的意思表示一致是由不同的方式形成的。比如，一宗土地的买卖合同由公证人起草完毕而同时由双方当事人签字后成立时，恐怕就很难说哪一方当事人提出了要约，哪一方当事人接受了要约。"要约"和"承诺"的概念尤其不能适用在当事人经过很长时间的谈判才最终就合同订立形成一致意见的情形，因为在此过程中双方当事人互相提出了大量的建议和反建议。但是也有另一种情形，合同是在当事人未曾谋面的情况下以交换信件或者借助于其他媒体以意思表示方式而订立的。此时会有一系列的意思表示，它们是按时间的先后顺序发出的，而且只能在旅行一段时间后到达对方手里。在这种"远程合同"中，首先会产生这样一些世界各国的立法都要解决的问题：要约人是否应受到其要约的约束？要约人何时可以撤销其要约？撤销要约的前提条件是什么？
在当代世界上，对上述问题的回答有三种不同的解决方案，其中对要约人约束最为宽松的是盎格鲁－撒克逊法系，约束最为严格的是德意志法系，而罗马法系则采取了比较中间化的立场。
二
在盎格鲁－撒克逊法系，虽然要约给受要约人创造了使得一个合同订立完毕的条件，只要一个要约没有因为超过要约人所确定的期限或者因为其他客观确定的期限而被撤销，它在此期间内也就一直具有被他人承诺的能力。但是，只要没有发生承诺，那么要约人就可以在任何时候撤销其要约。即使在要约人宣告他愿意在一个明确期间内受到其要约约束的情况下，法律也无法在该期限届满之前阻挡要约人单方面提出撤销要约的要求。
普通法采纳要约不受任何约束的法律原则的原因，是它们的约因理论，即根据英美法系的合同法原则，权利人只有在自己获得了对方当事人的履行或者获得对方当事人允诺履行的情况下，或者一项义务的意思只有在特别的证书（契据-deed）上被确认之后，被设定的义务才能具有法律的约束力。因为要约人所提的条件一般并不能包含受要约人承诺的对应履行，而且也常常不具备"契据"的形式，所以根据英美法系的原则，要约一般不受任何拘束。
假如在一个有偿合同中，受要约人并未就要约的不可撤销性与要约人达成协议（可选择合同），那么即使在受要约人信赖要约的义务在要约期间内一直存在、而且为此要约已经花费了大量的精力的情况下，而要约人仍然要撤销其要约时，普通法的基本原则仍然是不考虑受要约人的利益。但是美国法院的判决应当引起注意：尽管根据约因理论也可能产生要约不可撤销的结果，法院还是在上述情形下作出了有倾向性的判决。比如，一个企业参与了一个招标，其报价中包含着它自己的供货人在其要约中的报价。在该企业中标后，则供货人不能在很短的时间内撤销其要约，因为企业的报价中包括着该供货人的报价。这里法院用一种变化了的理由采纳了要约不可撤销的原则：该供货人意识到、而且甚至希望企业在中标时接受其要约。对此参见西北工程公司诉埃勒尔曼（Northwestern Engineering Co.v.Ellermann）案，南达科塔州第69卷第397页，《西北部判例汇编》第2卷第879页（1943）等案例。在很长的时间之后，《合同重述》第2卷（1981）根据法院判决总结出来了一个新的规则：它在其第87条第2款否定了一项要约在要约人明知受要约人相信该项要约、并且根据该要约进行了财产上的处置、而且这种处置在事实上涉及到受要约人很大的经济利益时，该项要约应被视为不可撤销的基本原则。但是在这种情况下无论如何，"在避免产生不公正的必要范围内"该项要约应当是有约束力的。尤其是在商事交易中，建立要约有约束力的原则是非常必要的。因此，美国《统一商法典》第2-205条为商事买卖确定的规则是：一项要约在其明文确定的期限内、或者当此期限未能明确时则应当在最长不超过3个月的期限内，被视为具有约束力而不可撤销。1937年，英格兰法律编修委员会（Law RevisionCommission）提出的一个法律草案中说道："一项使得要约在确定的期限内、或者在确定的事项发生之前保持原来状态的协议，不可因为缺乏约因而被视为无约束力"（参见国王敕令5449项）。但是，这一草案最终未形成法律，英国法的固有原则也未能有所变更。
在该法的立法未能成功的情况下，要约可以在受要约人作出承诺之前一直可以随意撤销的原则在英美法中一直在发挥着作用。但是在和实践发生多次碰撞之后，为了保障承诺人在订立合同时的利益，普通法改变了自己的原则，就实践提出的问题创造出了一个特别的规则。这个特别规则来源于著名的代表性案例，即亚当斯诉林德赛尔案件（参见《英格兰判例汇编》〔1818〕，第106卷第250页），在这一案例中人们首先提出了所谓的"邮箱"（mailbox）理论。依据该理论，一个合同并不是在承诺传达到要约人手中时订立的，而是在发信人使这一意思表示"上路"的时刻，即将该意思表示投入邮箱的时候、或者将其交给邮政设施的时候订立的。为了给"邮箱"理论寻找理论根据，人们寻根求源，采纳了如下的说法：要约人常常以沉默的方式授权给邮局，使其作为自己的代理人（agent）接受承诺，并依此方式订立合同，这和要约人本人接受承诺也许是一样的。这种解释实在勉强，难以使人信服。事实上这一规则只是一种经济上的需求，目的是切断要约人撤销要约的可能性，或者说--其实也是另一些人认为，是为了使得受要约人能够在其承诺被投入邮寄的时候而不是交到要约人手中的时候消除要约的撤销给自己带来的风险。
但是，"邮箱"理论是否能够和合同作为协议一致的产物这个本质相互协调的问题，在外国的学者看来尚有疑问。按照普通法的这种理解，任何意思表示都肯定能够到达收信人手中并发生法律上的效力（它同样适用于要约、要约的撤销、解除合同的通知等），这样，一个合同已经成立了，而要约人尚不知道。即便是承诺的意思表示在邮局里丢失了，合同也可以成立生效。但是，承诺的接受人只能在以后的诉讼的过程中才能知悉承诺已经交付给邮局这一事实。
在世界上的邮局都是如此的粗心大意，以致于他们要不断地寻找丢失的普通信件的情况下，"邮箱"理论会使得合同的实践变得非常糟糕。因此美国的法院承受着非常大的压力，要他们放弃"邮箱"理论。对此可以参考迪克诉合众国案（《弗罗里达高等法院判例》，〔1949〕第82卷第326页），罗得岛玩具公司诉合众国案（《弗罗里达高等法院判例》，〔1955〕第182卷第417页）。但是在法律文献中人们看到的是拒绝性的反应，对此参见《康乃尔法学评论》第34卷（1949）第632页，《哈佛法学评论》第62卷（1949）第1231页，《耶鲁法学杂志》第59卷（1950）第374页，《密执安法学评论》第54卷（1956）第557页。甚至《合同重述》第2卷（1981）也是固守如此的传统规则：一个邮寄出去的承诺的意思表示，正如交付给接受人手中一样，使得合同在寄发的时刻得以成立（参见《合同重述》第63条："一项承诺以媒介的方式制作而且发送给要约人时立即有效，……不论其是否到达要约人，只要其脱离受要约人的占有即可"）。
但是现在我们必须认识到，关于承诺究竟应在发信的时刻还是只能在收信的时刻生效的探讨，在当代社会已经越来越没有什么意思了。因为在当代信息传播技术的条件下，比如在广泛使用传真技术的情况下，即使发信人和收信人各自的住所相距遥远，发信和收信的行为也可以同时发生。
三
在罗马法系，要约所受到的强制拘束力要稍微大一些。在经过多次变动之后法国法今天所采纳的原则是：只要一项要约没有得到他人的承诺，要约人就可以撤销该要约。但是法院却对这一原则施加了极大的限制。如果要约人对该要约的承诺规定了明确的期限，那么，虽然要约人可以在该期限届满之前撤销该项要约，但是这一撤销必然会导致产生受要约人损害赔偿的请求权（最高法院民事庭1968年5月10日的案例，《最高法院民事审判公报》，1968年第3卷第162页）。按照同样的法律规则，未设定承诺期限的要约也依此办理。因为，法院的判决绝对没有要求一项要约必须包含明文确定的期限，只要根据某个案件的具体状况、或者根据商业上的习惯， 要约为承诺容留了一个"合理的期限"（delai raisonnable）就已经足够了。不论如此的承诺期限是否是由当事人以默示的方式达成的、这一期限到底有多长，事实审法院即初审法院只是根据每一个案件的具体情况加以确定（最高法院民事庭1972年5月10日的案例，《最高法院民事审判公报》，1972年第3卷第214页）。即使要约可以在这一期限届满之前被撤销，受要约人虽然因此再不能通过承诺的意思表示来勉勉强强地（strictosensu）订立合同，但是他可以就要约的提前撤销所造成的损失提出损害赔偿的请求权。
如果一桩不动产的所有权人向一个有购买兴趣的人提出了一个出售的要约，而且在此要约中他许可为照顾此人的利益而将此不动产保留至某一天，那么在这一要约中就包含着一个默示的协议，即要约必须保留至指定的"照顾"的那一天。提前撤销这一要约就必然会导致损害赔偿的请求权。这种损害指因撤销要约而产生的"自然损害"，正如受要约人履行了合同一样（参见最高法院民事庭1958年12月17日的案例，《最高法院民事审判公报》，1959年卷第33页；最高法院民事庭1968年5月10日的案例，《最高法院民事审判公报》，1968年第3卷第162页）。
要约人承担损害赔偿责任的法律基础是一个有争议的问题。一些法学家认为，要约人应当根据《法国民法典》第1382条关于侵权行为的规定承担责任：即使要约的撤销是法律许可的，但是这一撤销在某种特殊的情况下会导致权利的滥用，因此要约人应当对其"过错"（faute）承担责任。但是另一种观点认为，在订立合同时要约人在给受要约人提出的条件应当在合同的主行为之外还包含一个"前合同"（Vorvertrag），而根据这一行为，要约人承担在确定的期限内保留其主要约持续存在的义务。前合同是有利于受要约人的行为，它的产生不必要求有另外的默示承诺；因此在要约人撤销成立主行为的要约时，应当承担因违背前合同而产生的损害赔偿责任（参见施密特：《合同订立中的谈判》，〔1982〕，第223页）。
科尔马上诉法院在一个案件的审判中采纳了这种理论。该案的案情是，一个供货商发出一个招标性质的要约，另一人参与了投标并且中标，此后要约人却因为自己疏忽大意的报价错误而撤销了要约。法院对此案采取的立场是，要约"作为明示或者默示的、然而是不可争议的、被当作在一个确定的期限内维持一项权利的协议"，当然具有法律上的约束力。但是在事实上这一协议是无法举证的，要约人在发出要约时并不知道受要约人因为要约的缘故而有参与投标的意愿（科尔马上诉法院1936年2月4日的判决，引自达罗《案例与立法分析文集[1924-1940]，第187页）。
然而在这里，可以清楚地看出法国法院是在进行要约人责任的强化，但是那个当事人也许在一个特别的"前合同"中达成关于要约不可撤销的协议中的承诺的理论，建立在纯粹想象的基础上。
这种理论上的不确定，使得法院在司法实践中针对要约人撤销要约的行为应当追究的损害赔偿责任的范围和额度不能制定明确的标准。而法国的法官在损害赔偿的估价方面享有极大的决定权，而最高法院也从不进行核实，这样就必然产生司法中的问题。根据《法国民法典》第1382条，法院常常只能判处失望的合同相对人获得其因为信赖要约的有效而支出的一定费用的赔偿（参见泼尔多省1870年1月17日的判决，该省1870年案件汇编第2卷第219页）；然而要约人也应当从产生损害赔偿的角度，想象到他有一个正如合同相对人一样的相对人（参见普拉尼奥尔和利拜尔主编《法国民法中的合同惯例》（注：Planiol/Ripert,Traite pratique de droit civil francais( bearbeitet vonEsmein),BandⅥ,1952.）第6卷第132例案件，1952年版等）。
《法国民法典》改革委员会对此提出了一个新规则，根据这个规则，一项定有明确期限的要约，除非要约的撤销先期到达受要约人手中，则在该期限届满之前要约人不得撤销之；根据同样的理由，这里所说的要约也适用于能根据客观的情势确定其期限的要约（关于《债务关系的根据及其产生》草案部分第11条）。另外，尚未颁布的"法国-意大利债权法"草案的第2条，也包含着与此完全相同的规定。
《意大利民法典》的第1328条在这一条现代化的道路上走得更远。定有期限的要约在法律规定的期限届满之前禁止撤销。如果一项要约未定期限，则它一直到承诺之前都是可以撤销的；但是，如果受要约人因为善意地以为要约存在而作出承诺，并为履行合同的准备付出了资金而承受到损失时，可以向要约人提出损害赔偿的请求权。
如果建立上述规则的法律制度，罗马法系各国在被问道承诺究竟何时生效及因此而产生的合同何时订立的问题时，则会暴露出法律内部不能协调统一的问题。这一点和普通法系一样。
关于这一方面的各种学术观点，请参见前引普拉尼奥尔和利拜尔主编《法国民法中的合同惯例》一书第6卷第158号案例。然而在实践中，这些问题的提出并没有多少意义，因为，要约究竟何时被撤销才发挥着决定的作用。合同订立的时间决定买受人何时取得种类物的所有权、以及他何时负担标的物的风险，对此请参见《法国民法典》第1138条和1583条。而合同订立的地点在决定合同诉讼的管辖法院的问题上非常重要，参见《法国民事诉讼法》第420条。
就承诺的意思表示何时生效的问题，法国最高法院一直采取的态度是，应当由某个案件的具体情况、尤其是根据符合当事人意思的解释来决定，因此，应当建立一个由最高法院对此实施审查的制度。而对在这一重大问题必须由法律明确规定的国家里成长起来的法学家来说，法国法院的做法简直难以理解。因为在合同案件的审理中经常要首先确定当事人之间是否存在一致的意思表示，因此法国最高法院常常把合同解释的权限下达给下级法院，它们自己其实无法做到这一点。法国的地方法院因而常常根据最高法院的广泛的授权，在许多案件中对承诺是否生效进行审查，而且效果甚为公平。
《意大利民法典》第1326条、第1335条规定，要约人获悉承诺的意思表示时，合同即宣告订立；一旦承诺的意思表示符合要约人日常的通讯方法，并且只要要约人没有举证说明他在没有责任的条件下未获得任何承诺的信息，则可以推定要约人已经获得了承诺。
四
根据《德国民法典》所确立的制度，要约人在他自己确定的期限内、或者在他自己未定有期限时的一个合理的期限内受法律约束（第145条）。这一条文的意思是，要约人不可提前撤销其要约；而且要约人即使在得以撤销要约时，则不但要招致承担损害赔偿的义务，而且还会导致法律不许可其撤销的后果。这一规则基本上也为瑞士法（《瑞士民法典》第3条，《瑞士债法》第5条）、奥地利法（《奥地利民法典》第862条第3句）、希腊法（《希腊民法典》第185条第f款）和葡萄牙法（《葡萄牙民法典》第230条）所承受。
通过在其要约中明确地宣告"本约请保留更改的权利"或者"本约请不负确定的责任"的方法，要约人可以避免其要约发生法律拘束力。但是从法学的意义上看，这种意思表示已经不再是要约，而只仅仅是一个要约诱引（invitatio offerendi）。而领受这一约请的人发出的相对意思表示才是一个要约，它尚有承诺的必要。然而在此情形德国的法院经常的做法是：如果发出附保留更改权利约请的一方对此要约采取默示的态度，则认为相对人发出的"承诺"已经成立。因为根据诚实信用的原则他应承担明确拒绝这一要约的义务，然而他却没有这样做，所以认为其默示是同意。
对于承诺的意思表示何时生效的问题，《德国民法典》并未特别地作出决定。该法在这一问题的处理方法上正确地看到了一个共同点，所以它是把要约和承诺这种必须被接受的意思表示以对等的方式加以规定的。这样做的原因，是把意思表示传达中的风险公平地在发送人和接受人之间进行分配。相比那些在法国民法的有关制度中曾经发挥过很大作用的中世纪普通法理论，《德国民法典》第130条寻找的是另一条道路：任何意思表示，包括要约的和承诺的意思表示，只要一旦"到达"，即只要到达接受人一方的控制之下，即发生法律约束力。这种做法，可以使得意思表示的传达风险能够公平地分担。发出意思表示的一方，就其选择的发送方式、发送机关等，承受因此而产生的风险；而接受人一方承受其控制范围之内的风险。这正像过去的谚语说的：即使是爱鸟也得注意查看自己的信箱，别让麻雀在里边做了窝--因为那正是收信人得到意思表示的控制区域。
五
从比较法的角度可以看出，三个不同的法系，对要约的发出的效力规定了各不相同的制度。在英美法系，要约在原则上没有任何约束力，或者须承担一定的义务。在罗马法系，要约在明确定有期限或者根据个案确定有期限、而要约人提前撤销要约时，由要约人承担损害赔偿责任。在德意志法系，任何意思表示都是不可撤销的，除非要约人明确排除了对自己的约束力，那么任何撤销要约的行为都是无效的。
对德意志法系的做法是否具有优越性的问题可以在此进行一翻批评性的观察。初看起来，德意志法系和英美法系的做法似乎区别很大，然而在实践中并不是那样。因为，即使是根据德意志法系的做法，一项要约只要没有到达受要约人，它一直就是可以撤销的。但依英美法，在此种要约的情形，受要约人只有在将其承诺的意思表示提交给官方指定的部门如邮局后，也属于不可撤销。这一点的意思是，根据英美法系的做法，受要约人只是在其"考虑时间"、也就是从要约来临到承诺发出的这一段时间内承受要约撤销的风险。这一段时间在要约未定期限的情况下经常是很短的。在这种情况下德国法的做法甚为优越。经验表明，因为受要约人知道其承诺的意思肯定形成合同订立的结果，所以他也肯定会为此作出相应的准备工作，因此德国的做法是必要的，也会取得积极的效果。通过给要约施加法律约束力和使要约负担利率、价格变动的风险的做法，对要约人进行限制也是非常理智的。因为合同订立的倡议出自于他，受要约人信任的是他；而是否对其要约施加时间上的限制或者完全排除这一限制，也是由他决定的。因此在他未能明示排除要约的责任的情况下，只有对其要约施加法律的约束力才是公正的。
如果把要约和承诺的问题结合起来看，我们将很难认可盎格鲁－美利坚法系的做法。深深地扎根在英美合同法基本原则之中的约因理论，对应施加于要约的法律约束力所持有的敌意是如此之深，以致于使其认为要约人甚至不能受到自己的意思的约束，除非特殊的案件的情形除外，这一点在大陆法系的法学家们看来是不那么理智的。但是尽管如此，在美国这一方面的积极发展也甚为明显，有些州对要约施加的法律约束力也越来越大；而且在各个普通法系的国家里，都出现了依靠法律之外的商业惯例来限制单方面的撤销要约的做法。撤销要约虽然得到法律的认可但是却很不公平，因而商人们都尽量以自己的意思避免这样做。
如果从比较法的角度看可以得出德意志法系的要约约束理论甚为优越的话，那么可以认为德国民法关于一项主体不明的意思表示只有在到达收信人时方可生效的规则也是比较优越的。在英国，在承诺的文书被邮局弄丢失，或者被一个比此文书先期到达要约人的电报撤销时，根据"邮箱"理论，仍然认为合同已经订立完毕。显然，这一做法十分荒谬。首先，邮箱理论和国际邮政法的规定很不一致，因为即使是根据邮政法，信件在交给收信人之前也是可以撤销的。以前人们把一项意思表示的生效标准确定在讯息获得之时，即一个人知晓该意思之时，但是从法律制度的角度来看这一做法却有举证上的极大困难，而这正是立法应当避免的，故这种做法后来被废止了。根据德国法的做法，意思能否生效取决于它的到达，即该意思只有在到达收信人的势力范围之内时才能生效。这一解决方案，不仅仅适用于对合同的要约的响应而表达的承诺，而且对一切有讯息传达必要的意思表示同样有效。这种做法的立法理由是：将意思表示的路途风险在发信人和收信人之间适当地进行分担，而且尽量地排除人为控制的过程和让人举证的困难。
六
虽然上述涉及的三大法系制度在法律上信奉的是各不相同的原则，但是在当代的实践中却出现了它们之间相互接近的结果。在《维也纳国际货物买卖合同公约》即"联合国统一买卖法"的框架内，人们对要约的问题寻找出了一种理智的协调方案。虽然在"联合国统一买卖法"的第16条第1款规定了要约可以撤销的原则，但是在该法的第16条第2款对这一原则规定了一个具有根本意义的例外情形，它的实际效果和《德国民法典》第145条的规定基本上没有什么差别。该条规定的内容，仍是认为要约具有法律的约束力："一项要约定有的固定期限或者以其他方式公开表达的，为不可撤销的要约"；同时，"以理智的原则受要约人可以信任该项要约，并因信任该要约而为相应的处置时，该要约不可撤销"（此条文的详细情况，请参见凯迈勒尔与施莱希特林合著《联合国统一买卖法注解》第16条，1995年）。（注：Caemmerer/Schlechtriem,Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht,1995.）
即使是根据"联合国统一买卖法"第16条第1款一项要约绝对可以撤销，但是要约撤销通知必须在承诺的意思表示向要约人发出之前送达受要约人。该法的立法会议在这一问题上否定了"邮箱"理论的思想价值，目的是给受要约人提供一个可能，使其通过加速发送承诺意思表示的方式终结要约的效力未定状态。但是在这种情况下，合同并不能像"邮箱"理论所规定的那样是以承诺的意思的发送而订立完毕，恰恰相反，通过承诺意思表示的发送只能发生终止要约被撤销的可能性的后果，此时合同订立并未完成。这样，就产生了正好像在原则上是以德国民法作为指导思想来解决合同中所包含的意思表示的效力问题。根据"联合国统一买卖法"第18条第2款第1句，一项承诺的意思表示一旦"到达"要约人，即发生法律效力。这一原则同样适用于其他的意思表示，如要约本身（该法第15条第1款）、要约意思的收回（第15条第2款）、要约的撤销（第16条第1款）和要约的拒绝（第17条第1款）。依该法，一项意思表示如果到达收信人"个人的住所、其通讯地址，或者在没有上述场所时其平常的滞留地"时，即被视为"到达"。
在一番总体研究之后，人们也许对"联合国统一买卖法"没有完全接受德国法关于要约约束力的方案会感到遗憾。但是这两者的实践作用的区别到底有多大，也许只有用放大镜才能找得出来。虽然说在人们需要的时候，可以把那个过时的要约可以撤销的原则用一些特别制定的规则搞得一钱不值，但是如果要在实践中把合同订立得漂亮并实现法律的统一，那最好还是按照"联合国统一买卖法"的规则来订立合同。
本文是康拉德•茨威格特，海因•克茨[德国]所著的《比较法总论》一书第三版的第26章。译文题目略有变化，但基本无删节。-译者注
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