作为专利侵权诉讼中的被告，其主要的工作就是通过程序、证据、实体的有效抗辩，对抗原告的专利侵权指控，达到不侵权的目的，这是被告在此类诉讼中应当始终贯穿的主线。以下，笔者通过三个方面重点阐述被告在应对专利侵权诉讼时的思路与策略。
一、 程序抗辩
在民事诉讼中，程序问题是首先要重视的问题，没有程序的合法公正就很难产生实体的合法公正。在专利侵权诉讼中，涉及到的程序问题主要有：
1． 管辖权异议
专利侵权诉讼的管辖法院一般是侵权行为地和被告住所地，但有时原告为方便诉讼，会选择有利于自己的法院管辖，甚至设置种种条件规避法院管辖，比如将本不构成专利侵权的被告作为共同被告，恶意规避管辖。此时，被告方应及时提出管辖权异议，要求将案件移送至有管辖权的法院管辖。
2． 法官回避
我国《民事诉讼法》第四十五条规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”审判人员回避制度是保证案件公正审理的基础条件之一，被告方如认为审理案件的法官有上述情形之一的，应当立即申请回避。应当明确的是，被告提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出，回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。
3． 举证期限分配
按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，法院受理民事诉讼案件后，应当给予双方不少于30日的举证期限。但在司法实践中，由于法院管理上的疏忽导致被告收到原告诉状或证据材料时距离开庭或证据交换日不足30天，这无疑损害了被告的诉讼权利。被告方应及时与法院沟通，要求法院重新确定取证期限，便于收集证据。另外，在举证期限内，被告提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。被告在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
4． 无效宣告请求的提出
在专利侵权诉讼中，被告方认为原告已授权专利存在不应授权的情形时，可以向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，如果原告专利被宣告无效或部分无效，则可以抵御原告的侵权指控。当然，被告方出于诉讼策略的考虑，即便没有把握无效掉原告的专利，但仍提起无效宣告请求，并以此为理由要求法院中止审理，为侵权抗辩的证据收集赢得时间。
5． 中止审理
中止审理多数情况下与专利权属之争或者无效宣告请求联系在一起。被告或者案外人提出专利权属之争后，由于权属尚未确定，审理侵权案件要以权属明确为基础，则法院会中止侵权案件的审理。另外，如果被告已就涉案专利提出无效宣告请求，并书面向法院申请中止审理，法院审查后也可以中止侵权案件审理。案件的中止审理一方面为被告侵权抗辩赢得了准备时间，另一方面会给原告方以压力，迫使原告降低侵权指控的期望值，为达成和解创造有利条件。
二、 证据抗辩
证据抗辩主要是通过对原告提交的证据进行审查，找出其中的矛盾、瑕疵之处，利用证据规定，对抗原告的侵权指控。运用证据抗辩应当注意以下几个问题：
1．权利证据的形式有效性
专利侵权诉讼中，原告的权利证据包括：专利授权证书、专利登记薄副本、专利年费缴纳收据、专利权评价报告、专利转让合同、专利实施许可合同等。被告应仔细审查这些证据的有效性与否，必要时应亲自查询原告专利目前的法律状态。
2．侵权证据能否反映侵权事实
专利侵权判定的基本原则是“全面覆盖原则”，即被控侵权物的技术特征是否完全覆盖原告专利权利要求中的必要技术特征。此时，对被控侵权物与专利权利要求之间的技术特征比对就显得尤为重要。司法实践中，原告向法庭提交的侵权证据，往往是一些照片或图片而非侵权物实体。被告要特别注意原告的这些证据能否反映被控侵权物的实际技术特征，对于无法正确客观反映实际技术特征的侵权证据，应当不予认可。
3．损害赔偿证据是否足以支持诉讼请求
知识产权侵权案件中的损害赔偿计算一直是困扰司法界和学术界的难题，在最高人民法院尚无细化的赔偿计算标准的情况下，原告提出的损害赔偿证据往往无法支持其主张的诉讼请求。被告应结合现有的法律规定及原告提交的证据，重点阐述理由，尽可能使法院不支持原告提出的损害赔偿请求。另外，被告还要结合自身提交的证据，向法庭说明能够减轻侵权责任的情节，以使法院在适用法定赔偿标准时降低被告的赔偿数额。
三、 实体抗辩
所谓实体抗辩，主要是指运用实体法律中的不侵权或不视为侵权的规定，对抗原告的侵权指控。在专利侵权诉讼中，实体抗辩是非常重要的抗辩方式，也是最难操作的抗辩模式，它涉及到法律问题和技术问题，需要认真对待。常用的实体抗辩模式有：
1． 技术特征不相同抗辩
前已介绍，专利侵权判定的基本原则是“全面覆盖原则”，如果被控侵权物的技术特征并未覆盖权利要求的必要技术特征，说明被控侵权物的技术方案与专利保护范围并不相同，也就不构成侵权。不相同抗辩是被告在专利侵权诉讼中应当首要考虑的抗辩方式。
2． 技术特征不等同抗辩
司法实践中，相同侵权的情况并不多见，大多数侵权行为涉及等同侵权判定。所谓等同，是指技术特征的等同，而非技术方案的等同。所谓等同技术特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
3． 现有技术抗辩
在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。采用现有技术抗辩，被告方应提供证明被控侵权人实施的技术方案属于现有技术的证据。
4． 先用权抗辩
如被告在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。对于“已经作好制造、使用的必要准备”，可以通过以下两个方面来理解：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。所谓“原有范围”，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。
采用先用权抗辩需要注意的是：被告以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。另外，先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
5． 专利权用尽抗辩
专利权用尽抗辩是指，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。
6． 特定用途抗辩
特定用途抗辩是专利法中规定了不视为侵犯专利权的三种情况，该三种情况使用专利的行为均是为特定用途而使用，被告不应承担任何责任。专利法规定的特定用途主要是指：
（1）临时过境
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。
（2）专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。
（3）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。
7． 免赔抗辩
如果被告是为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。这种抗辩方式主要用于被告是使用者或销售者的情况下，且被告应提供证据证明产品的合法来源。但需注意的是，尽管此时被告不承担赔偿责任，但仍然要承担其他民事责任，比如停止侵权等。
总之，在专利侵权诉讼中，被告可以综合运用以上多种抗辩模式，对抗原告的专利侵权指控，当然，综合运用以上抗辩模式是建立在对案件事实问题（包括技术问题）和法律问题均了如指掌的前提下进行的。
王小兵
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