专利制度的根本目的是为了保护专利权人的合法利益，激励创造发明，同时在此基础上通过公开专利技术方案促进技术的进步和创新。然而现实生活中各种各样的专利侵权行为导致了这些目的无法很好的实现。

我国对发明和实用新型专利保护的范围采用折中原则，即权利要求保护范围既不能被解释为仅由权利要求的严格字面含义所限定，而说明书及附图仅用于解释权利要求中的含糊不清之处；也不能解释为权利要求只是确定了一个总的发明核心，仅具有指导作用，保护范围为所属领域的普通技术人员通过阅读说明书及附图后所能理解的专利权人所期望的保护范围。法院应当从介于上述两种极端解释之间的中间立场出发，使对权利要求的解释既能够为专利权人提供公平的保护，又不会妨碍到公众利益的实现。折中原则的确立具有很重要的现实意义，它为等同侵权判定提供了很好的理论基础，使等同原则的发展有了生根、发芽、结果的土壤。

 

等同原则，是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围。[1]

侵犯专利权的行为在早期表现为相同侵权，即从字面上分析比较就可以认定被控物的技术特征与专利的必要特征相同。在实践过程中，相同侵权的情况是比较少见的，大多数情况下，侵权行为人只是将专利权利要求中的某个或某几个技术特征进行替换，而这种替换对于一名普通的技术人员来讲是非常容易联想到的。换句话说，行为人利用一些非本质的变化来达到逃避相同侵权的目的。如果对于这种情况不加以制止的话，势必会损害专利权人的权利，影响到专利权人发明创造的积极性。因此，人们在司法实践中创造出等同理论。尽管在早期对于此理论的叫法不同，比如在英国叫做“发明精髓原则”，在德国叫做“总的发明构思”，在美国则称作“等同原则”，但是它们出现的目的就是要弥补相同侵权理论的不足，抑止等同侵权行为的发生，为科学地确定专利权的保护范围，为公正地调整专利权人与第三人之间地合法利益，提供一种行之有效的方法。

等同原则最早是从美国司法实践中提出的。1853年winans v. Denmead 案，1950年Graver Tank & Mfg Co. v. Linde Air Products Co.案，1983年Hughes Aircraft company v. United States案，1997年Hilton Davis Chemical Co. v.Warner - Jenkinson案。见证了等同原则在美国的曲折发展过程，是四个具有里程碑意义的经典案例。为世界其他各国特别是我国适用等同原则解决司法实践中遇到的各种问题提供了重大的借鉴意义。

 

 

（一）一般概况

 

在我国，随着科学技术的不断发展，发明和实用新型专利侵权纠纷中，涉及等同侵权的案件比重越来越大。我国属于大陆法系的国家，不同于英美等国的普通法系可以由法官造法。但是，我国适用等同原则判定专利侵权却是早于立法而从司法实践中确立起来。这一方面说明了我国在等同原则立法方面的滞后性，另一方面也表明等同原则在专利侵权判定中的重要性和引入的必要性。较为典型的等同侵权案例有：1990年中国科学院物理研究所诉某仪器厂“高灵敏快响应的量热式脉冲激光探测器”实用新型专利侵权案，法院认为用加粗电阻丝的办法代替变压器是本行业技术人员经常使用的一种方法，因此是一种显而易见的等同物的代换。某仪器厂行为构成侵权。[2]以及后来的地方国营浙江慈溪密封材料厂与萧山市密封件厂发明专利侵权案、深圳创格科技实业有限公司和马希光诉美国康柏电脑公司专利侵权纠纷案、“混凝土薄壁筒体构件”专利侵权纠纷案等等。

但是，直到2001年6月最高人民法院公布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条才第一次以司法解释的形式将等同原则明确为专利侵权判定的一项司法原则。该司法解释规定：“ 专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。” 另外，等同原则中视为“等同”的技术特征，应当指专利独立权利要求中各技术特征，即被认为是等同物的技术特征可能是专利权利要求中的区别技术特征，也可能是前序部分的公知技术特征。因为它们都是为完成发明目的而必不可少的技术特征。对此在最高法院司法解释最初的稿子中曾有表述，即“等同特征不应当属于发明创造发明点的技术特征。发明点的技术特征是指导致该发明创造区别于现有技术并使其具有创造性的技术特征”。这种规定似有不妥，因此在正式稿中已被删除了。[3]

目前，我国司法实践中对适用等同原则适用主要有两个标准，即1.客观方面：被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果；2.主观方面：对该专利所属领域普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。2001年9月北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中对等同原则的适用也采用了这样的标准。该意见第34条指出：“等同特征又称等同物。被控侵权物（产品或方法）中，同时满足以下两个条件的技术特征，是专利权利要求中相应技术特征的等同物：（1）被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果；（2）对该专利所属领域普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。”[4]

不过，仅仅一条司法解释很难概括指导等同侵权的所有复杂情况。另外，等同侵权判定中还有很多问题仍存在较大的争论。为此，最高人民法院专门成立了课题组，立项研究专利侵权判定标准，其中，较多涉及等同原则的有关问题。但由于该课题涉及问题广，专业性较强，虽然在2003年已有草拟的初稿，且在2003年11月召开的全国法院专利审判工作座谈会上对这一初稿作了广泛的讨论，但至今尚未正式出台。

 

（二）对等同原则适用中几个相关问题的共识

 

    在二十多年的专利审判实践中，我国法院在适用等同原则过程中对一些与等同原则相关的问题逐渐有了一致的看法，对于这些问题的明确，无疑是我国法院审理等同侵权案件经验的总结，这些问题主要有：

   1.在确定专利权保护范围时，应以权利要求书中的内容为准，说明书和附图用于解释权利要求，说明书和附图只有在权利要求记载的内容不清楚时，才能用来澄清不清楚的地方，并不能用来限制权利要求书中已经明确无误记载的权利要求的范围。

    2.进行侵权判定，应当以专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权物（产品或方法）的全部技术特征逐一进行对应比较。

    3.等同侵权的成立，需要同时满足以下两个条件：（1）客观要件：被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果；（2）主观要件：对该专利所属领域普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。

4.对于“所属技术领域普通技术人员”这一术语，其定义是十分明确的。《审查指南》定义“所属技术领域普通技术人员”是一种假想的人，“他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同”。[5]因此，普遍一致的看法认为“所属技术领域普通技术人员”并不是一类具体的人，而是为了判定等同侵权的需要而抽象出来的一种人，更确切的说它是一个因时而异的标准，它给了法官一个尺度，即判定等同侵权应当以这样一种人的标准判定而不应当以技术水平高于或者低于此类人的技术人员的标准来判定。但是，“所属技术领域普通技术人员”的标准在不同领域，不同时间会不断变化，这就需要法官在具体案件中具体分析，正确的分析案件所涉及的技术特征，合理的看待鉴定机构的鉴定结论，作出准确的判断。

5.等同原则适用的时间界限。即在什么时期存在的技术手段或工具、设备等才能构成等同手段或等同物。日本的学术界的多数意见曾经是所谓申请时说，但1998年2月24日的最高裁判所的判决采用了侵害时说。美国的判决及世界知识产权组织的专利协调协定第21条也都采用的是侵权时说。以侵权日为基准日，对专利权人最为有利，也最容易操作。在我国，比较典型的是1996年10月审结的电脑电疗仪专利侵权案的判决。认为等同原则适用的时间界限应该在侵权日。

6.认为禁止反悔原则、自由公知技术抗辩原则等是对等同原则适用的限制，以防止专利权人任意扩大自己的权利范围，保护社会公共利益不受侵犯。

 

 

（一）完善我国等同原则适用的立法保障

 

我国自1985年4月1日起实行专利制度，专利审判工作已经经过了二十多年。在大量的发明和实用新型专利侵权纠纷案件的处理中，其中涉及等同性范畴侵权的案件占有相当的比重，但是各地法院在对等同侵权认定原则的掌握以及是否等同的判定方法方面仍然存在着宽严不一的情况，因而有必要尽早加以统一。

    前已论述，我国在等同原则适用的立法方面相对滞后。这是造成审判标准不统一的重要原因。尽快制定颁布统一的、权威性的司法解释或判例，对等同原则的内涵、应用条件、方式、标准、使用及限制条件作出明确、具体的规定，使司法实践中有明确的依据，防止等同原则被滥用。[6]

在立法中应着重对以下问题进行明确：

1.对等同侵权的标准进行详细规定。虽然司法解释确立了等同原则的适用，但是我们可以看到这个标准是相当概括和抽象的，这就给法官的具体适用带来了困难。所以，应当对该标准进行进一步的解释，参考国内外立法，特别是美国等发达国家在等同原则上的态度，从而能够使我国等同原则的立法具有可操作性。

2.明确法官和鉴定人员在等同侵权判定中的不同作用。这个问题，也是在实务过程中容易混淆的问题。很多法官由于自身的专业技术水平不高，在遇到等同侵权的案件时往往把它全部推到鉴定人员手中，由鉴定人员来判定是否构成等同侵权。但是，鉴定人员只是技术人员，不是法官，不能代替法官判案。立法者应该意识到这类问题的普遍性和严重性，在立法中明确两者之间的关系和地位，以及两者的不同作用，对于违反者要规定相应的处罚措施。

3.明确几种特殊发明中等同原则的适用问题。现在在学界，对于几种特殊的发明是否应当适用等同原则有争论。在司法实践中，当然也是比较混乱。所以对此问题，立法者应当尽早出台相关规定，明确几种特殊发明中等同原则适用问题，包括是否适用，适用的标准，宽严度的掌握等等。

4.明确“捐献规则”对等同原则的限制问题。“捐献规则”是美国等同侵权诉讼中一种限制等同原则适用的规则。美国在这方面已经有了相关的案例，并且明确了“捐献规则”是对等同原则适用的排除。我国在此问题上还没有相关案例，但是，立法还是要防患于未然。随着社会的进步，这些问题迟早会出现。对于“捐献规则”在什么条件下适用，判断起来也是非常棘手的，特别是在权利要求不明确，说明书用来解释权利要求的时候，法官判断起来就更加困难了。所以，这些问题都应该在今后的等同原则立法中予以甚重考虑。

 

（二）完善我国等同原则适用的司法保障

 

1.法院审判体制

我国有50多个中级人民法院有权作为一审法院管辖专利侵权案件，专利侵权案件的终审法院则有30多个。因此，在我国的专利审判实践中，有些事实和证据完全相同的案件在适用等同原则的过程中，不同的法院，不同的法官会作出不同的判决。这样使得等同原则的适用标准成了虚无飘渺的空中楼阁。

在美国，1982年成立了联邦巡回上诉法院，作为所有专利侵权案件的二审法院，实现了专利侵权判断标准的统一性和侵权判决与无效判决的统一性。在德国，专利侵权案件与其他民事案件一样，实现“三审终审制”，专利侵权案件的终审和对联邦专利法院关于无效案件的判决的上诉都在联邦最高法院，实现了专利侵权判断标准的统一性和侵权判决与无效判决的统一性。[7]

所以要维护等同原则适用标准的统一，首先在法院审判体制上应该做到统一。在我国可以考虑建立相应的专利法院，专门审理专利方面的案件并且终审法院为同一个法院。或者可以将最高法院作为专利审判的终审法院，这样有利于使等同侵权的适用标准在更大程度上予以统一。

2.法官自身的素质

审理等同侵权的案件有时候是非常复杂的，对法官自身的素质要求很高。法条的规定是死的，而它背后透露出来的原理是活的。在没有相关法律规定的情况下，就要靠法官依据其经验和水平来找到相应的原理审判。尤其是在我国关于等同原则的规定如此概括如此不详细的情况之下，法官的自由裁量权发挥了更大的作用，法官只有在准确的掌握了等同原则的内涵和精神之后才可以准确的对案件下结论。这就需要法官不断学习和摸索，总结经验。

另外，审理专利案件要涉及到不同的专利技术，法官应该对这些技术有所了解。特别是要吸收具有理工科专业背景的法官参与到等同侵权的专利案件审判中来。法院可以将专利法官和受理的专利案件分成不同的类别，由技术背景与某个专利案件最相近的法官来审理。同时，还可以适当吸收专家陪审员一同审理。

3.法官审理等同侵权的合理步骤

法官在适用等同原则判定专利侵权时应该遵循一定的步骤，否则就很容易使该原则滥用，得出错误的结论，科学的步骤可以将失误的几率降低。笔者认为至少应按以下步骤来适用：

（1）由当事人提出等同侵权而非法院提出。等同原则作为原告起诉侵权的主要理由应当由原告自己提出。法院作为一个中立的角色，不可以也不应该参与到任何一方的诉讼中。如果原告只是提出相同侵权，法院只应按照相同侵权的判定标准去审理，而不应当帮助原告提出等同侵权，并积极组织鉴定机构进行等同技术的判断。

（2）归纳被控侵权物的技术特征。被控侵权物的技术特征是比较对象之一，所以要正确地归纳出被控侵权物的技术特征。而不应该拿被控侵权物的整体进行比较。

（3）比较被控侵权物的技术特征与公知技术是否相同或等同。如果相同或等同，可以适用自由公知技术抗辩原则来排斥等同原则的适用。当然，自由公知技术抗辩原则由被告提出。

（4）正确选定比较对象。这是适用等同原则的前提，比较对象选定错误则结论就不准确。正确的比较对象是专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权物（产品或方法）的全部技术特征逐一进行对应比较。同时，这一步可以适用多余指定原则，将权利要求中的非必要技术特征略去。

（5）禁止反悔原则优先适用。禁止反悔原则应当由被告提成，并提供相应证据。禁止反悔原则排斥等同原则的适用。

（6）适用等同原则判定是否侵权。这时候，才可以适用等同原则。由法官判定是否构成等同侵权。当然在这个过程中要协调好法官与技术鉴定人员的关系和作用，防止法官审判权的架空。

 

等同原则是专利侵权判定中的一个永恒的话题，如何适用等同原则，一直是专利侵权判定中的难点。即使在专利保护制度非常发达的美国，对此问题的很多方面，司法界也没有达成共识。我国实施专利法也就20多年的时间，而欧美国家实施专利制度已经有几百年的历史，我国在进行专利侵权判定时，很多都是借鉴欧美国家的经验，尤其是美国的经验。但是，只要我们能够虚心学习，不断总结创新，可以肯定的是随着科技的不断发展，法律文化的不断提升，等同原则在我国专利侵权判定中的所遇到的各种问题也将会被最终解决。

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