市场竞争行为是市场经济活动中的普遍现象。从资本主义市场经济发展初期不加干预的“自由竞争”到强调政府宏观调控、限制“过度竞争”，人们对于竞争行为的认识不断加深。其实，竞争是一个古老的概念，我国古代的《庄子·齐物论》中，就有“有竞有争”的记载。后来郭象对此注曰：“并逐曰竞，对辩曰争”。其实就是同台竞技，互不相让，运用各种手段，力图压倒对方取得胜利。[①]可见，竞争可以促使人们不断地消除弊病，积极地改进方法，为人类社会发展提供动力。市场经济当然也需要竞争，没有竞争就会成为死水一潭，毫无活力，有了竞争才会有优胜劣汰，才会使各种资源得到合理配置，从而促进社会生产力和经济水平地不断提高。

 

但是，我们还应该看到竞争行为在发挥它积极作用的同时也会给市场经济的有序运行和社会经济的发展带来一些不良后果。如果把积极作用上的竞争行为称作是一种正当的竞争行为的话，那么消极作用中的竞争行为就是一种不正当的竞争行为。不正当的竞争行为是社会经济发展的阻力，这种竞争的直接后果必然有损于其他经营者和消费者的利益，必然会给社会经济秩序和经济发展带来不利的影响。世界各国都从法律上对不正当竞争行为予以禁止，以消除由此带来的不利影响。我国于1993年9月2日颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》，其后国家工商行政管理局针对几种特殊的不正当竞争行为，发布了相关的行政规章，此外，在其他法规中，也有涉及竞争规范的内容，如商标法、专利法、著作权法、价格法、广告法等。但是，经济活动千变万化，发展速度也是相当快，许多竞争行为的正当性与否，法律法规并没有给予明确的规定，这就使得执法机关和司法机关在具体适用法律时产生了困难和随意性，同时也不利于形成一个有序和谐的竞争环境。例如：1997年发生的“南京反不正当竞争第一案”。在这个案件中，生产加佳牌合成洗衣粉的金陵烷基苯厂状告生产“皂福”天然肥皂粉的大丹宜化厂有不正当竞争行为，因为被告在报刊上发布的间接对比广告中声称，含磷（聚磷酸钠）、含苯（烷基苯磺酸纳）、含荧光增白剂的洗衣粉污染环境，危害健康。原告认为，这个广告损害了加佳牌洗衣粉的声誉，并由此使该厂遭受了巨大的经济损失。被告则反驳说，上述种类洗衣粉存在的问题，已为环境保护学和医学研究的科学文献所证明，而且世界发达国家以及中国某些地方政府已经或正在采取相应的措施。另外一个案件发生在2000年5月，被告农夫山泉公司在中央电视台黄金时段播发了一个广告。在这个广告中，农夫山泉使用“农夫牌”天然水和“农夫牌”纯净水作了对比，方式是通过老师用这两种水养水仙的试验后，学生得出了该喝什么水的结论。该公司在1999年也拍过纯净水和矿泉水的对比广告。在这个广告中，农夫山泉还宣布将停止生产纯净水，因为纯净水对健康无益。这些广告如同一石激起千层浪，不仅引得消费者面对纯净水和矿泉水举棋不定，许多生产纯净水的厂家更是口诛笔伐“农夫山泉”，说该公司是有意贬低纯净水的品质，诋毁竞争对手，从而违反了《广告法》和《反不正当竞争法》。在这两个案件中都涉及到“比较广告”的问题。在我国，比较广告立法上存在很大的空白。从司法实践来看，法院审理此类案件往往是根据《反不正当竞争法》，而《反不正当竞争法》的相关规定过于简单、宠统，可操作性不强，在实践中往往无法判定哪些广告是比较广告，即使判断出来也很难认定这种行为是正当的还是不正当的。因此，对市场竞争行为正当性的判断问题是当前我国反不正当竞争法领域内亟待解决的一个重要问题。

 

如何判断某种竞争行为是正当的还是不正当的？由于世界各国在立法上主要规制不正当的竞争行为，对什么是正当的竞争行为一般未予以明确提及。笔者认为，市场竞争行为正当性的判断标准应该看行为本身是否符合诚实信用和善良风俗原则。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。 “诚实信用”原则是我国民法的基本原则之一，是一切民事主体从事民事活动所应共同遵守的行为准则。我国《反不正当竞争法》第二条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”由此可见，《反不正当竞争法》将“诚实信用”作为经营者在市场交易种应该遵守的一个基本原则。诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。[②] 著名法学家王泽鉴提出“确立诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则。”[③] 用诚实信用来判断一种竞争行为是正当的还是不正当的，符合诚实信用原则的精神内涵，也符合立法者将其作为一项立法原则的初衷。不正当竞争行为违法性的实质正在于它直接违反了体现法律精神的诚实信用原则和其他公认的商业道德。诚实信用由一般的道德规范上升到市场经济的法律原则，尤其是成为反不正当竞争的基本原则从而成为确定竞争行为正当与否的最具实质性的要件，这体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求，是道德规范法律化的结果。[④]事实上，在我国《反不正当竞争法》制定、实施之前，人民法院就主要依据《民法通则》规定的诚实信用原则对我国首例以“不正当竞争”为案由的案件进行判决。[⑤]

 

    善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。[⑥]德国《反不正当竞争法》第一条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止该行为和损害赔偿”。可见，在德国将违反善良风俗的竞争行为认定为不正当竞争行为。德国《反不正当竞争法》并不是德国法律中唯一使用“违反善良风俗”表述的法律。在德国民法典第138条和第826条中都使用了这一表述。按照德国联邦最高法院的解释，法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关，它只是那些公正的思考者的礼貌观念。这一界定在反不正当竞争法中被进一步具体化了。如果某一行为违反了那些属于正派有理智的竞争对手的礼貌观念，或者受到公众的指责或被其认为难以忍受，那么这种竞争行为就属于违反善良风俗。[⑦]立法机关授权司法机关依据“善良风俗”的总标准，将市场竞争领域的“善良风俗”予以具体化，并在个案中具体划定正当竞争与不正当竞争之间的界限。在德国反不正当竞争近百年的实践中，司法机关根据此项授权规范，因应不断变化的经济竞争关系，形成了一套内容包罗万象，但堪称结构严谨、灵活实用的判例体系。[⑧]之所以强调把是否符合“善良风俗”作为判断竞争行为正当与否的又一个标准，主要原因在于诚实信用原则与善良风俗原则在内涵上是有区别的。诚实信用原则强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求，它设定了民事主体进行民事活动必须满足的道德标准；但善良风俗原则并不强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求，它只是消极地设定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线。[⑨]另外，诚实信用原则要求行为人实施竞争行为时在主观上能够始终保持一个诚实的心态，尽到一切合理的注意义务，做到不因自己的行为而侵害到其他竞争者的合法权益，善良风俗原则则要求行为人实施竞争行为时在客观上应该遵守普遍的商业准则和商业惯例，不得损害整个社会的公共利益。因此，诚实信用着重强调的是对其他竞争者的保护，而善良风俗更加看重的是对消费者乃至这个社会公共秩序和公共利益的保护。所以将诚实信用原则及善良风俗原则作为评判竞争行为正当性的标准可以更好的体现反不正当竞争法的立法目的，可以兼顾经营者、消费者和社会的整体利益。

 

      找到了判断竞争行为正当性的标准，在司法实践中对各种竞争行为的正当与否就可以相对准确地加以判断。上述第一个案例中被告在报刊上发布的间接对比广告中称，含磷（聚磷酸钠）、含苯（烷基苯磺酸纳）、含荧光增白剂的洗衣粉污染环境，危害健康。这是经过科学实验论证事实情况，而且世界许多国家正在采取措施来减少这种危害，被告在对比广告中并未指名道姓是哪个厂家生产的这种有害洗衣粉，而只是陈述一个科学发现的客观事实，不但没有虚构事实诋毁他人的商业信誉，反而使消费者更加清楚的认识到含磷、含苯、含荧光增白剂洗衣粉的危害性，这是符合诚实信用原则和善良风俗原则的正当竞争行为。而第二个案件农夫山泉公司在广告中，使用“农夫牌”天然水和“农夫牌”纯净水作了对比，方式是通过老师用这两种水养水仙的试验后，学生得出了该喝什么水的结论。同时该公司在1999年也拍过纯净水和矿泉水的对比广告。广告表达的意思是：被污染的水虽然可以提纯净水，但水质已经发生了根本变化，很难恢复到原来的样子。农夫山泉还宣布将停止生产纯净水，因为纯净水对健康无益。可以看出农夫山泉公司对天然水和纯净水孰好孰劣的结论是基于自己“养水仙”的试验，而没有科学论证，对纯净水水质的变化也缺乏有效的科学依据，国家有关机关也没有评定纯净水无益于健康，更未得到广泛一致的共识，在此情况下擅自发布这种对比广告声称纯净水对健康无益是违背诚实信用原则的，是对其他纯净水经营者的一种伤害，同时误导了消费者，亦违反了善良风俗之原则，所以应该认定为是一种不正当的竞争行为。类似这样通过比较广告的形式进行不正当竞争的案件还有很多，比如：江西润田天然饮料食品有限公司诉江西赣南华康食品厂不正当竞争案，该案被告在其比较广告中引用个别专家的意见来否定其同类商品，最后法院以被告违反了应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德的竞争原则，判定被告构成不正当竞争。

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为只规定了11类情形，而且并未规定一般条款，但现实的经济生活中会出现各种各样的竞争行为，比如：反向假冒、引诱性广告、价格对比、非竞争关系的商标、名称、包装、装潢的仿冒等等。因此，使用诚实信用原则和善良风俗原则对这些层出不穷的市场竞争行为的正当性进行判断具有较大的灵活性和包容性。同时，笔者也呼吁立法者尽快修改我国的《反不正当竞争法》，将上述两原则写入法律成为评判竞争行为正当性与否的一般条款。

 

 

 

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