随着互联网技术的飞速发展,网络已经成为现代人生活中的一部分,互联网给人们生活带来便捷的同时,也使人们的经济活动发生了革命性的变革。电子商务、网络交易已经不再是人们所陌生的词语。各大网络公司纷纷推出自己的网上交易平台服务。这种交易平台是由专业网络服务公司设立的用于综合性或某个行业交易的虚拟交易空间，平台通过会员、用户等形式为众多卖家和众多买家构筑了一个电子或网络交易市场，交易双方在此虚拟的网络平台上进行现实的商品或服务交易。[i]使企业与企业、企业与个人、个人与个人之间的交易可以在这个虚拟的网络平台上完成,大大缩短了交易双方的成本和交易时间。但是立法的滞后使得某些网上交易活动游离于法律之外,这对网络交易的健康发展以及行政执法人员的执法活动都带来了不小的困难。

 

就目前来看,网上交易经营者无外乎两类:一类是具有合法经营资质的实体组织(如:公司、企业、个人合伙组织等),另一类就是自然人。对于前一类经营者的法律地位依据现有的法律法规比较好界定。而对后一类经营者(以下称网上自然人经营者)在网络交易活动中的法律地位并不是很明确。我们先看一下近年来发生的两个案例。

 

案例(一)
　　北京某高校大三学生王某在易趣网交易平台上开店销售服装等商品。两个月内，王某从各服装批发市场以40元、50元不等的价格购进20余件服装，再以120、130元转手在网上商店出售，前后共挣得1500元。经举报，西城工商分局金融街工商所人员找到王某，通过调查取证，认定其行为属非法经营行为，并依法对其进行了行政处罚。工商人员表示，根据目前我国现行的法律规定，任何人或组织必须在经过工商行政管理机关核准登记注册，取得营业执照后才能从事经营活动。因此，王某在网上无照“开店”的行为与街边无照摊商的行为性质上是相同的，都要负行政法律责任。[ii]

 

案例(二)

深圳网民姚先生大学学的是计算机专业，毕业后到深圳创业，平时有自己的工作。今年4月，他根据自己的特长在某网站上开了个网上店铺，主要是利用业余时间在家上网，卖点电脑零配件之类的小商品，有4000多元的营业额。 7月12日，姚先生家来了三位深圳市工商局宝安分局油松工商所的工商管理人员，他们认为姚先生"无照经营网上购物店"，扣押了姚先生用于网上经营的电脑、打印机、传真机等物品，并通知姚先生要缴罚款5000元。像姚先生这样网上开店没办营业执照的情况该如何处理？工商所的工作人员一时也说不清楚，找不出过硬的法律依据。工商所一位副所长解释说，按照国务院颁布的《无照经营取缔处理办法》，如果从事经营行为，批发商品并销售，就需要登记，应该领取营业执照。他们就是根据这个规定对姚先生进行处罚的。[iii]

 

类似这样的案件还有很多,从上面的两个案例中我们可以发现,在现实的行政执法活动中,工商行政管理机关和税务机关往往将这些网上自然人经营者以无照经营和偷逃税款为由予以处罚,把他们看作是应当进行核准登记的个体工商户。将他们纳入到工商行政管理的范围之内,作为工商行政管理关系的行政相对人。执法机关这样做的主要法律依据是国务院颁布的《无照经营取缔处理办法》。但是, 根据《无照经营查处取缔办法》第二条:“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。” 第四条:“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；”可以看出,这里的“无照经营”是违反“法律、法规”,未“依法”取得营业执照而从事营业活动的“无照经营”。换句话说,必须有法律、法规明确规定的情况下才可以认定是否属于“无照经营”，是否应当进行工商业登记。可是,在我国目前现有的法律框架内却找不到相应的法律依据给予足够支持,所以,笔者认为不宜将依托互联网从事交易活动的网上自然人经营者认定为无照经营的个体工商户,要求其按照现有的法律、法规进行工商营业核准登记，理由如下：

 

对个体工商户的规定首先出现在我国的《民法通则》里面,《民法通则》第二十六条：“ 公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”另外, 1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条：“ 有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。”由此可见,成为个体工商户需要具备三个条件：1.从事工商业经营活动。2. 必须是有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员。3. 必须依法经核准登记。三个条件必须同时具备才能够被认定为个体工商户。

 

首先,对于网上自然人经营者来说,在网络服务商提供的虚拟交易平台上进行注册,通过网络服务商的认证就可以在互联网上开设自己的虚拟商铺,对自己的商品进行展示,标定商品价格或交易条件,由消费者选购,通过网上电子银行付款,经营者通过网络或邮局交付商品,完成交易。所以,网上自然人经营者虽然是依托互联网完成交易或者是大部分交易活动是在互联网上完成,但这种商品的交易仍然属于一种工商业的经营活动。其次,个体工商户必须是有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员。其中城镇待业人员，包括城镇待业青年和社会闲散人员两部分。待业青年是指年龄在16到25周岁，具有劳动能力，未能升学而要求就业的初、高中毕业生及其他要求就业的适龄城镇青年。农民村民：农村村民除可从事农业经营，成为农村承包经营户外，也可从事工商经营，成为个体工商户。国家政策允许的其他人员。包括：1）党政机关在转变职能过程中分流出来的人员；2）企事业单位的富余人员、停薪留职人员；3）企事业单位放长假的职工，可以凭所在单位的证明，申请办理个人临时营业执照；4）企事业单位的在职职工（包括专业技术人员和管理人员），经所在单位同意和核准登记，可利用业余时间从事个体经营活动；5）党政机关、团体、企事业单位离退休人员；6）居住地我国的外国侨民。党政机关在职人员不得从事个体经营。[iv]可以说以上这些人员基本上都是可以从事个体经营的,都可以依法取得工商营业执照从事工商业营业,成为个体工商户。由于网上交易在中国发展的时间还不长,国内在这方面的法律并不健全,我国法律并未明确的规定哪些个人可以或者不可以从事网上经营, 但是从本质上来讲网上经营也属于一种经营活动。对于法律和国家政策不允许从事经营活动的个人当然原则上也不得从事网上经营。那么,对于网上自然人经营者是否可以按照我国关于个体工商户登记的规定进行核准登记呢?根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第八条:：“个体工商户应当登记的主要项目如下：字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。” 《个体工商户登记程序规定》 第五条:“申请个体工商户设立登记，应当提交下列文件：（三）经营场所证明； ”  可见,对于个体工商户来说“经营场所”是必不可少的,申请个体工商户设立登记也必须提交经营场所证明。那么什么是“经营场所”。根据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第六条：“《条例》第八条所列登记的主要项目中：经营场所，是指厂址、店铺、门市部的所在市(区)、县、乡镇(村)及街道门牌等地址，及经批准的摊位地址或本辖区流动经营的范围。”所以,通常意义上所说的经营场所是厂址、店铺、门市部的所在市区、县、乡镇及街道门牌等地址和经批准的摊位地址,这些都是可见的有体物,都可以被工商行政机关轻而易举的查询到,经营者也大都长期以此为固定的经营基地从事工商业经营活动。但是,网络交易则不然,因为网络交易活动大多数行为是在互连网上完成,网上自然人经营者并没有现实中的厂址、店铺、和门市部等经营场地,而是存在于虚拟网络世界中的虚拟店铺、门市部,是以电子数据或图形的形式表现出来的,是无体的,对于这种虚拟店铺的具体位置的界定也是相当困难，法律上并未规定一个统一的标准。另外,由于从事网上经营活动非常之方便,只要有一台可以连接到因特网的计算机,就可以随时随地进行网上经营,所以并不会受到地域的限制,经常不会有固定的场所。这与传统意义上的经营场所相差很大,与上述法律中所规定的经营场所并不一样。更无法开出“经营场所证明”。最后，如果把这类经营者看作个体工商户，势必要牵扯到缴税的问题，而对于网上经营是否要缴纳税款各个国家的态度不一，大多数发展中国家和地区出于各种考虑还在持观望态度，我国更是未规定对此类营业者征收税款，这在执法过程中同样会面临尴尬。所以,并不能依据现有的法律法规对网上自然人经营者进行个体工商户的登记,发给个体工商户的营业执照。

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