《合同法》第286条 [1] 规定了建设工程价款优先权，对房地产市场和金融市场产生了广泛影响，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释、[2002] 16号）以司法解释的方式对该条的适用进行了细化，但实践中也存在种种问题。本文选取这一法定担保物权与消费者购房债权 [2] 关系的视角，通过一个构造的案例探析法释[2002] 16号文第2条的理解，以求更好地协调建设工程价款优先权与消费者保护的关系。
    一、设例及讨论焦点的界定
    万太公司（发包方）与巨隆公司（承包方）于2003年8月签订承包协议，由巨隆公司承建万太公司的华泰商住楼。2006年10月，华泰商住楼竣工验收，经双方对账确认，尚欠工程进度款5 000万元。万太公司因工程需要于2004年10月向银行贷款3 000万元，以华泰商住楼第9、10两层住宅楼办理在建工程抵押手续。2006年10月，验收大确权后已经办妥房地产抵押登记手续。华泰商住楼于2004年5月取得预售许可之后陆续出售，其中抵押范围之外的已销售一空，抵押范围内的也擅自销售了两套住房。2006年10月验收大确权后已转让房产除三套房屋之外均已办妥房产证，该三套分别是：潘某2004年8月所购商铺一套，价值500万元；债权人皇姑公司2004年8月因与万太公司约定以房抵债而于第9层取得住房一套，价值300万元；谢某2005年10月于第10层所购住房一套，价值1 000万元。因万太公司经多次催告未能支付贷款及工程余款，银行诉请还贷，巨隆公司诉请付款并主张建设工程价款优先权，二者胜诉判决生效后分别申请强制执行，现潘某、皇姑公司、谢某均以法释[2002] 16号文第2条为根据各自提出异议。 [3]
    法释[2002] 16号文第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”结合上述设例和司法实践，该规定涉及的问题主要包括：第一，消费者究竟指谁？第二，“交付购买商品房款项”的方式包括哪些？“大部分款项”是多少？第三，“不得对抗买受人”中的“对抗”应作何解释？买受人在其中究竟享有什么权利？第四，由于建设工程价款优先受偿权的媒介作用，消费者权益对其他债权人有何影响？下文试为辨析。
    二、房地产市场中的“消费者”
    《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人。解释上仅指自然人，所以当一单位为职工福利统一购买商品时，虽然最终商品仍为职工个人所消费，但通说认为此时无《消费者权益保护法》之适用。 [4] 在该法之下，“消费者”的概念外延较小，法释[2002] 16号文所称的“消费者”与《消费者权益保护法》中的概念是否保持一致，是一个重大问题，甚至具有方法论上的意义。 [5]
    房地产市场是否适用《消费者权益保护法》，我国理论界和司法界长期存在争议。2002年，法释[2002] 16号文率先引入“消费者”概念，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释[2003]7号文）第8条规定，商品房出卖人应为某些欺诈行为“承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，其解释依据是《消费者权益保护法》第49条有关惩罚性赔偿金的规则。后一司法解释将《消费者权益保护法》上对消费者施与强力保护的规则引入房地产市场却没有明确限定于消费行为，引致了一些批评。但笔者认为，从房地产交易的特殊性来看，这一做法实属无奈之举，一定程度上更符合交易实际。房地产交易的特殊性体现在：其一，购买住宅房产的目的在投资和消费之间几乎无法区分，而且这种勉强区分与民众的心理认同反差太大；其二，房产交易从期房预售合同到现房买卖以至二手房转让，过程漫长，作为“买受人”加入交易中来的人形形色色，即使能够区分投资者和消费者，在连绵不绝的交易场景里硬拎出“投资者”，将之排除在规则适用之外，既不符合交易常识，行为人也很容易规避；其三，由于不动产物权的存在，交易“前手”和“后手”即使远隔多重合同关系，也可能因对物权益的交集而发生纠葛。
    其中与法释[2003]7号文第8条规定相关的主要是前两条特殊性，并且其作用比较单纯，即扩大了惩罚性赔偿的适用范围，因为仅涉及交易双方，无可厚非。而在理解法释[2002] 16号文所称“消费者”时，上述三条特殊性则都应被考虑，并且它们的作用模式或许应根据建设工程价款优先受偿权的价值意旨作比较复杂的设计。
    具体来说，笔者主张：其一，只要交易标的是住宅房屋，买受人又是自然人，则应推定为消费行为，即使买受人已有其他房产，暂作出租等用益打算，也不应推翻推定结论，在这一点上主要是为了避免无谓争执；其二，如果自然人预购房产或取得现房所有权后，将合同利益或所有权转让予某单位，或者反之由某单位转让予某自然人，此时不能纯粹从“发包方”（开发商）卖房这一初始交易点作一刀切。罔顾后续交易中加入的消费者的利益和放任后续交易中加入的非消费者受过分保护都不恰当。一个极端的例子是，根据法释[2003]7号文第20条，出卖人与包销人订立商品房包销合同，于是所有为“消费”而购房的人实际上都是后续加入者，但是仅因为他们不是直接从发包人手中购房就否定其消费者身份，似与法释[2002] 16号文第2条的意旨不合。所以笔者主张，判断是否消费者，应以实行建设工程价款优先受偿权时的合同利益和所有权持有人的身份为准。在司法实践中，一些案例涉及单位房改房取得人或被拆迁户的权益，人民法院也将其归人到“消费者”之列一体保护， [6] 与笔者上述见解不谋而合。
    因此，上文设例中，潘某购买商铺，皇姑公司因以房抵债而取得住宅房屋，均非消费行为。 [7]
    三、“支付全部或大部分房款”
    法释[2002] 16号文第2条以对消费者的特殊保护系于其是否支付了全部或大部分房款。在其他司法解释中，也有将特殊保护与支付对价的事实相捆绑的做法。如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第10条第3项。 [8] 在民法上支付价款的事实于某些场合的确可以发生增强付款人地位的效果，其中以当代民法上所有权保留买卖之买受人地位最为典型。但值得注意的是，当代民法中受付款事实增强的是“期待权”，即交易追求的物权之雏形，如果连雏形都不具备，一个纯粹的债权并不能因付款而击破债权平等原则。其实最高人民法院在另外一些司法解释中也体现了这一点，例如在《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[ 2004]15号）第16条、17条的规定中，实际占有财产与支付部分价款一道成为取得优先地位的前提。而最高人民法院于法释[2002] 16号文第2条、法释[2005]5号第10条第3项的做法则击破了债权平等原则，其意义亟待另作全面评估。笔者认为，我国司法这种做法无视物权、债权本质区分，在债权之间任意赋予优位地位，实有饮鸩止渴的危险：对占有的迷信将纵容甚或激发大悖法治精神的自力行为；对支付价款的迷信将“激励”恶意串通损害第三人的行为，触发大规模的道德风险。
    需要指出的是，法释[2002] 16号文第2条至少另有两大弊端：其一是为发包人纠合买受人损害其他债权人开启弊窦，只要发包人声称已接受买受人大部分房款，则可不费吹灰之力将法律和当事人历尽艰辛构建的担保权体系彻底摧毁；其二是为发包人套取买受人的房款助纣为虐，买受人即使明知发包人已有信用缺失之虞，也只能为求保住自身的优先次位而遭“绑架”继续付款，可是这些款项根据同时履行抗辩权、不安抗辩权、减损规则等制度构架的宗旨本是可以和应该挽回的损失。在这一点上，说最高人民法院上述立场无意中颠覆了民法为减损而精心打造的应急机制，也不为过。
    当然以上只是立法论上的意见，在对该司法解释的“解释”上似无良方。或许提高买受人付款证据的规格能稍稍减小上述弊端，比如在司法实践中，有人认为发包人为抵消债务拨付房产予债权人，不应认定后者为已付房款的消费者， [9] 这种做法虽然在细节上仍须推敲，但至少在防范道德风险方面有其意义。其余所谓“大部分房款”在司法解释没有进一步说明的情况下只能解释为简单多数，即一半以上。判断的时间点应以建设工程价款优先受偿权开始实行时为准。
    因此，在上文设例中，以房抵债的皇姑公司即使是自然人，也不能当然被认为已付清房款，还应就债权的真实性作严格审查。至于其他购房人是否付清房款，似也不可径依开发商的认可而认可，而应根据银行划账记录等证据综合认定。
    四、“不得对抗”的真义
    法释[2002]16号文第2条规定建设工程价款优先受偿权不得“对抗”已支付大部分房款的消费者买受人，论者一般认为该等买受人的权益即以此优先于该优先权，并且因为同一司法解释第一条规定该优先权“优于抵押权和其他债权”，又顺理成章地推论出消费者权益处于“最优”地位。 [10] 这种解释恐怕是该司法解释起草者所始料未及的。第2条的意旨本应该是简单的，就是因为建设工程价款优先受偿权无须公示，十分隐蔽，而消费者购房时调查能力、谈判能力较低，法律不能要求他们像商业银行那样承担该优先权带来的风险，故特别规定该优先权不可对抗之。至于消费者权益与业经登记的意定抵押权或其他有无担保的债权之间究竟如何定其次位，那是整个财产法体系的任务，并且在现行法下自有其经历千锤百炼的解决方案，不可能是一个“见招拆招”的司法解释的一句话所能解决的任务。否则，物权优先、债权平等、登记之公示公信力等制度基石都会遭受冲击，法律的稳定性、妥当性将受重创。此外，按照上述思路推导出消费者权益优于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他一切债权，其实是为消费者权益新创了，一个次位极高的法定担保物权，如果司法解释如此大胆越俎代庖，恐怕违反的不只是“物权法定”，而是一个违反《立法法》、《宪法》的问题。由此可见，法释[2002] 16号文第2条并没有新创又一法定担保物权，对其理解应从司法解释的意旨出发，从既有的财产法体系出发，即使其文义的射程与既有体系发生冲突，也不应该动辄将整个体系性方案肢解得七零八落，而应以各种解释方法并用，力求既满足其意旨，又实现与既有体系的平滑衔接。
    如前所述，“不得对抗买受人，”一般被理解为作为消费者的买受人之权益优先于承包人。而所谓优先似乎是全方位的，所以当其取得所有权时，固然可以对抗承包人该优先权之追及效力；当其尚未取得所有权时，其要求交付、过户的债权请求权也是应当优先支持的；如果工程未竣工，无从交付、过户那么其价款返还、损害赔偿等债权也应优先满足；其中损害赔偿中又包括利息、违约金、定金以至于根据法释[2002]7号文第9条应计的惩罚性赔偿金等许多名目，都在建设工程价款优先受偿权、抵押权及其他几乎所有债权之前优先受偿；如果发包人一物二卖，有多位买受人支付了大部分房款，看来所有买受人的地位都不能不优先。
    这是一个荒谬的推论，将“不得对抗买受人”与“买受人权益一律优先于承包人之优先权”混为一谈就是错误的根源。立法或司法解释在实际赋予优先地位时，往往都明确措辞为“优于”或“先于”，例如《海商法》第25条第1款规定，“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”法释[2002] 16号文第1条就建设工程价款优先受偿权与抵押权及其他债权的顺位问题所作的规定是，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，根据体系解释的思路，几乎就可以断定“不得对抗”与“优先次位”必然是有区别的。“不得对抗”是物权法律中经常出现的术语，如《物权法》第24条、129条、158条、188条、189条都规定了某些物权变动未经登记不得对抗善意第三人或者“在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。这些情况在《担保法》以及担保法司法解释中也多有体现。《最高人民法院关于〈担保法〉司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》（法函[2006] 51号）解释称，某些抵押权未经登记不得对抗第三人是指“此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力”。事实上，上述所引法条涉及的“不得对抗”都是指对不得对抗之人无效。“不得对抗”的另一个典型含义大概是《物权法》第190条规定的，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”此处“不得对抗”关注的则是抵押权人能否要求除去租赁关系。
    不管怎么说，将“不得对抗”的本义解释为不被对抗之人因此获取优先地位，是没有任何根据的。的确，在某些场景里，如《物权法》第189条所称“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，是有买受人所有权优先的效果，但是这种效果与其说是“不得对抗”的本义，不如说是物权优先的彰显——既然抵押权对买受人无效，其所有权自然优先了。而在更多的场合，如果将“不得对抗”解释为不被对抗之人的权益优先于原权利人，将会得出荒谬的结论。比如某些抵押权未经登记不得对抗善意第三人，显然不可理解为善意第三人就此平地拔起一种优先地位。私法在干涉生活时常常遵循这样的智慧——只使用必要的力量作点到为止的干涉，绝不在灭火的同时点更多更大的火。“不得对抗”正是这一智慧的体现。
    可见，法释[2002] 16号文第2条之“不得对抗买受人”，仅指存在于买卖标的商品房之上的建设工程价款优先受偿权对买受人无效。易言之，承包人在行使该优先权时，就该商品房并不拥有对买受人的优先受偿权，而仅仅只是一般查封、扣押债权人，仅此而已。为了使阐述更加清晰，以下结合文首设例就各种可能情形继续例示说明。
    1.如果买受人支付价款尚不足“大部分”，则无论其是否占有或经登记取得商品房的所有权，承包人均可就该商品房行使其优先权，因为此时其地位是法定担保物权人，与一般查封债权人不同。
    2.当买受人已支付大部分价款，且经登记取得所有权，则承包人的优先权的追及效力受阻，只能在满足条件时代位行使发包方对未付房款部分的债权。
    3.当买受人已支付大部分价款，虽未经登记取得所有权，但是已经实际占有商品房，此时承包人虽然可以申请查封、扣押商品房，但是如果买受人符合法释[2004] 15号文第17条的要件，即对于未办理过户无过错，则买受人可以选择付清余款而保有商品房。
    4.买受人虽已支付大部分价款，但是既未过户也未占有，承包人当然可以申请查封、扣押商品房，且买受人付清余款要求过户的主张无法律根据，不过买受人若要求参与分配，则在经历适当程序之后（指提起诉讼、申请执行或申请发包人宣告破产等），可以就该商品房之处分所得与承包人平等受偿。
    5.买受人虽已支付大部分价款，但是工程未能竣工，甚至于在建工程之中，其预购的商品房尚未具备参照适用“一物一权”原则的条件，根据法释[2002] 16号文第2条，所谓“该商品房”是使承包人优先权不可对抗买受人的物质基础，既然“该商品房”并不存在，那么买受人只能等该优先权于在建工程之上实现后再与其他一般债权人平等受偿。
    上文提到的惩罚性赔偿金、一房数卖中数个购房人之债权，虽然在“不得对抗即为不被对抗者优先”的错误思路下有其荒谬，但是在承包人与购房人平等的结论之下，则均属平等保护之列。而在另一方面，被法释[2002] 16号文第3条排除在优先受偿范围之外的承包人损失也应纳入进来。易言之，当各债权按比例受偿时，以上均应计入基数。
    五、对抵押权人的影响
    在建设工程价款优先权、消费者购房债权和抵押权中，依现行法仅抵押权须登记和具登记能力，可是在目前司法实务中它却处于最不利的地位，这是深值反思的。一方面，建设工程价款优先权借法释[2002]16号文第1条的规定优于抵押权，这在法律政策上本来无可厚非，但是因为此一优先权在我国缺乏公示而致生不可预见的极大危险于抵押债权，是立法论上的一大败笔。 [11] 另一方面，如前所述，有一种很有影响力的观点认为，消费者购房债权也借助建设工程价款优先权的媒介“优于”抵押权，于是法释[2002] 16号文第2条使抵押权本已不利的地位雪上加霜。许多人已注意到其中的不当而着力补救，其补救的方法大约是：在没有涉及建设工程价款时，中断其媒介作用；在涉及建设工程价款时，或者觉得不能不承认媒介作用时，则求助于购房合同的签订时间，对晚于抵押权设立时间者依《担保法》第49条认定合同无效。 [12] 这些补救方法都只是权宜之计，因为：（1）仅以具体个案不涉及建设工程价款而中断其媒介作用，在体系上无法说理；（2）以购房合同签约时间为救命稻草甚至更加危险——首先，能否依《担保法》上述规定和《物权法》的相关规定径认合同无效，仍有争议，在立法政策上实以承认不影响效力为宜，所以在实务中，就有案例无视签约时间晚于抵押权设立时间的事实，照样认定消费者购房债权优先； [13] 其次，以签约时问在先为优先的根据，将为开发商、购房人恶意串通杜撰签约时间提供强大动机，触发道德风险，绝非善法所为。 [14]
    对待抵押权正确的态度仍应如上文所言，首先将法释[2002]16号文第2条中的“不得对抗买受人”与“买受人优先”彻底区别开来，于是买受人的债权自无论成立时间如何均不可优先于依法设立的抵押权。易言之，如果在同一商品房上还登记有抵押权，抵押权应不受法释[2002] 16号文第2条影响。在文首设例中，发包人将某套商品房预售予买受人，在买卖合同成立前后又为债权人银行在该在建或现楼的商品房上设立抵押权（此时或许涉及预售备案制度效力和抵押权人善意取得等问题，均非本文讨论任务，故予略去），该抵押权恒优于买受人债权，而无论其是否支付大部分房款或者是否占有商品房（至于未经抵押权人同意登记过户正常情况下应不可能），但是因为另有承包人的建设工程价款优先受偿权存在，则抵押权须在后者满足以后方可实现，不过后者在该商品房上又可能不足以对抗买受人，于是承包人与买受人就该商品房的分配又回到上文第四点五个举例中的后四例所阐明的方案。而在这一过程中确保“抵押权不受影响”的精义就在于，承包人与买受人之间的所有分配方案都不能超出工程价款优先受偿权的数额。
    另一个饶有兴味的问题是，建设工程价款优先权能否借抵押权而“击破”消费者购房债权。对此不能以“抵押权不受影响”而想当然地作出否定回答。申言之，在没有抵押权的场景里，建设工程价款优先权固然与消费者购房债权平等，“添加”一个抵押权后，抵押权自身也确实不受影响，但是它对消费者购房债权很可能大有影响，若无建设工程价款优先权救驾，完全可以使之颗粒无收。于是，我们看到此时适用法释[2002] 16号文第2条的效果，不过是将建设工程价款优先权人从抵押权人手里“攫取”的果实，又退回到本已遭受抵押权人“褫夺”的购房人手中。这样的制度设计只是使买房人获取意外之喜，并无效率，似有法律协助“不当得利”之嫌，应予以纠正。故建设工程价款优先权人应可证明抵押权对买房债权的“褫夺”而击破之，即买房人仅可就其在（若无建设工程价款优先权时）抵押权的“褫夺”下仍可受偿者主张与建设工程价款优先权平等。 [15]
    六、结论及设例之解题
    1.自然人买受住宅房屋应推定为消费行为，判断的时点不是大确权后的初始交易，而是实行建设工程价款优先权的时点；对单位房改房和拆迁安置房也应类推对消费者债权的特殊保护。
    2.“大部分房款”应指一半以上，判断的时点以建设工程价款开始实行时为准，支付情况应借助银行划款记录等证据综合认定，避免买卖双方恶意串通害及优先权，代物清偿一般不宜认定为付清房款的消费行为。
    3.“不得对抗买受人”绝非“买受人优先受偿”，而只是使建设工程价款债权与消费者购房债权“平等”受偿。
    4.抵押权不应受到法释[2002] 16号文第2条的影响，即承包人与买受人之间的所有分配方案都不能超出工程价款优先受偿权的数额。
    5.在建设工程价款优先权、抵押权和消费者购房债权齐聚的场景里，应允许建设工程价款优先权借抵押权“击破”消费者购房债权，即买房人仅可就其在（若无建设工程价款优先权时）抵押权的“褫夺”下仍可受偿者主张与建设工程价款优先权平等。
    文首设例涉及了建设工程价款优先权制度的大部分主题，自然不是本文可毕其功于一役的。围绕本文主题，可得出的结论是：潘某和皇姑公司的异议均应被驳回，而在谢某所购房产的分配方案上，建设工程价款优先权自是优于抵押权，但又应与谢某的“部分”购房债权平等受偿，此一“部分”是指谢某已证明在（若无建设工程价款优先权时）抵押权的“褫夺”下仍可受偿者。为详细说明，进一步补充细节如下：谢某所购商品房买卖价格和预计拍卖价值均为1 000万元，其已付房款为600万元，且能证明若无建设工程价款优先权，在抵押权受偿之后还可受偿500万元， [16] 则此500万元即为应与该优先权“平等”的数额，此时因抵押权本来就毫无实现希望，承包人与买受人之间的任何分配方案都与抵押权人无涉。可是若建设工程价款优先受偿权数额因经其他标的受偿而仅剩800万元时，则承包人与买受人之间选择的分配方案就必须为抵押权保证200万元的实现空间，在这种情况下，比较切实可行的做法是拍卖商品房，承包人和买受人在800万元范围内按债权比例受偿，其余200万元归抵押权人受偿，但是在上文第四点例三所示的情形下，即买受人已实际占有商品房且对未办理过户无过错，又要求依据法释[2004]15号文第17条的规定付清余款400万元而保有房屋时，以上方案将推倒重来——此时应就该余款400万元直接适用法释[2002]16号文第1条，建设工程价款优先权优先于抵押权受偿。