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公司解散  
公司破产程序与非破产清算的衔接
作者:石家庄赵丽娜律师编辑   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2011-03-31 14:14:00

公司破产程序与非破产清算的衔接

文章来源: 金融法苑, 2010, 第080期, P59-70
作者: 邵然

正文

    公司清算,是指解散的公司清理债权债务,分配剩余财产,了结公司的法律关系,从而归于消灭的程序。 [1] 作为公司清算的两种类型,破产清算和非破产清算都可以导致最终消灭公司主体资格的结果,但在制度安排、利益选择和程序简繁等方面存在诸多差异,对公司股东、管理层和交易相对方的利益影响重大。由于公司资产和负债是一个动态的过程,受制于各种变量,在进入清算程序后可能发生资不抵债的情形。我国《企业破产法》虽然规定在非破产清算中发现公司资不抵债必须转入破产程序,却缺失破产宣告后发现公司资可抵债的衔接制度。
    一、公司被宣告破产后资可抵债——中国破产法之考量
    破产原因是认定债务人丧失债务清偿能力,当事人得以提出破产申请,法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律事实,即引起破产程序发生的原因。 [2] 我国《企业破产法》规定了三个基本的破产原因:资不抵债(或明显缺乏清偿能力) [3] 、不能清偿到期债务、有丧失清偿能力的危险。其中,债务人申请的破产原因比日本、德国的立法例 [4] 更为严苛,要求同时具备资不抵债(或明显缺乏清偿能力)和不能清偿到期债务,但对债权人申请破产则规定了十分宽松的条件,即不能清偿到期债务即可,并且也未对申请债务人破产的债权的性质和数额作出任何限制。
    因此,在我国债权人提出破产申请时,公司很有可能并未陷入破产的困境,只是一时丧失对该笔债务的清偿能力。为避免这种情况,破产法规定了一些补救措施。对债权人提出的破产申请,债务人可以通过提出异议、清偿债务、提出重整、和解申请或与债权人自行达成协议 [5] 避免进入破产程序,法院的审查 [6] 也给予阻碍债务人进入破严程序的可能。但是,上述阻止措施必须由债务人在破产宣告前采取,一旦宣告破产,则必须破产清算。实际上,资产与负债经常变动,不仅公司举证困难,法院也容易判断错误。那么,如果公司在破产宣告前不能证明资可抵债,或因经营管理发生严重困难(如公司僵局)而在宣告破产前不能作出决议,又没有十分之一的出资人单独或联合申请重整、和解,就会出现资可抵债的公司却要承受破产清算的情况。另外,受多种因素影响的公司资产状况实际处于不断的变动之中,若宣告破产时公司资产只是略低于负债,在宣告破产后也可能会出现资可抵债的情况。
    需要注意的是,无论是债务人还是债权人提起破产申请,破产程序中还有关于破产撤销、行为无效和追回管理层不当收入的特别规定。在法院受理破产申请后,破产管理人有权请求法院撤销破产申请受理前一年内涉及债务人财产的无偿转让、以明显不合理的低价交易、放弃债权等行为,并追回所涉及的债务人的财产(《企业破产法》第31条、第34条);为逃避债务而隐匿、转移债务人财产的行为无效,管理人有权追回所涉及的债务人财产(《企业破产法》第33条、第34条);管理人应当追回债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产(《企业破产法》第36条)。如果这些财产在法院宣告破产后被追回,从而使债务人的资产多于负债,也会出现资可抵债的公司仍被迫破产清算的情况。
    另外,未在规定的期限内申报的债权是否会影响对企业资产和负债状况的判断呢?根据《企业破产法》第56条的规定,在破产财产最后分配前补充申报的债权才能得到承认和保护,但之前已进行的分配,不再对其补充分配。在非破产清算中,只有在公司清算程序终结前补充申报的债权才可以从公司尚未分配的财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产中得到清偿,即便未能得到全额清偿,也不能以此为由提出破产清算的申请。 [7] 那么,破产程序和非破产清算对债权的补充申报和终结前未申报的债权的设计与运用是一致的,补充申报的债权地位居次且不能得到充分的承认和保护。因此,在公司宣告破产后、清算终结前的这段时期内补充申报的债权及终结前未申报的债权都不影响对企业资产和负债状况的判断。
    二、破产程序与非破产清算制度衔接困境
    从理论上讲,如果在破产清算过程中发现公司的资产多于负债,那么直接按照破产程序清偿全部债务之后再向股东分配剩余财产即可,破产管理人也可以在法院的监督下实现公司的财产最大化。但是,破产程序和非破产清算制度存在费用成本、利益选择、程序繁简等方面的差异,资可抵债的公司若适用破产清算程序,将损害公司的股东、管理层以及交易第三方的利益。
    (一)股东主导还是债权人主导
    破产程序与非破产清算制度的关键区别之一在于是债权人利益主导还是股东利益主导。根据债权人博弈理论,破产程序的目标在于最大限度地保护债权人利益,即债权人利益最大化。 [8] 若公司资不抵债,公司清偿债务之后没有可供股东分配的剩余财产,此时债权人较之股东有更大的动力追求公司财产的最大化,所以适用债权人主导的破产程序。在破产程序中,由法院指定的破产管理人 [9] 接管债务人财产,负责债务人财产的管理和处分,其受法院和债权人会议、债权人委员会的监督。债权人会议通过破产管理人制订的关于债务人财产的管理方案和破产财产的变价、分配方案。
    若公司的资产大于负债,则适用非破产清算程序。因债权人能够获得完全清偿,所以采取由股东主导的模式可以实现公司剩余财产的最大化。在非破产清算中,公司自行组成的清算组 [10] 或法院指定的清算组 [11] 接管公司财产,负责清算事务的执行。清算组制订的清算方案应当报股东会(股东大会)确认(自行清算)或者法院确认(法院组织的清算)。
    因此,在破产程序中发现公司资可抵债时,如果仍适用债权入主导的破产清算程序,由于债权人可以得到完全清偿,所以债权人控制下的破产管理人并没有动力悉心管理公司的财产,使公司的剩余财产价值最大化。这必然会影响到拥有剩余财产分配权的公司股东的利益。
    (二)破产程序成本高
    破产费用包括破产案件的诉讼费用,管理、变价和分配债务人财产的费用,管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 [12] 非破产清算费用包括清算组成员和聘请工作人员的报酬,清算财产的管理、变卖及分配费用,诉讼费用、仲裁费用及公告费用和为维护债权人和股东的合法权益支付的其他费用。
    在实践中,破产费用数额一般非常巨大,这主要因为破产管理人由专业的机构和专业人员组成,破产管理人和其聘任的其他中介机构或工作人员按专业要求收取的报酬较高。但非破产清算中清算组成员往往由公司的股东、董事担任,一方面,他们收取的报酬低于专业机构或专业人员;另一方面,他们更了解公司的财产状况故可以节省管理和处分公司财产的费用,所以非破产清算的费用较破产费用要低很多。
    中国一些审计部门的工作人员还指出,当前,破产清算费用的管理存在失控现象。被法院指定为破产管理人的部分管理部门认为已进入破产程序的企业,被撤销是早晚的事,因此没有管理的必要。有些单位和个人则为了私利,利用破产清算之机,采用巧立名目,通过超标准收费等手段,肆意侵吞、挥霍企业破产财产,使破产费用无限膨胀,不仅严重损害了企业职工和债权人特别是国家债权人的利益,而且扰乱了国家经济秩序。 [13]
    (三)程序设计差异及对利害关系人的影响
    破产程序与非破产清算还存在诸多程序设计的差异,与公司清算中的利害关系人的利益密切相关。首先,《企业破产法》第43条规定,破产程序中作为破产财产之债的共益债务 [14] 和破产费用居于优先受偿的地位,且由债务人财产随时清偿。但在非破产清算制度中没有对共益债务的规定,此类债务的清偿地位次于劳动债权、税款等债权,且只能在清算方案被确认之后才能得到清偿。其次,对于变卖公司财产的形式,破产程序要求破产管理人必须通过拍卖变价出售破产财产,除债权人会议另有决议或国家规定不能拍卖或限制转让的情况(《企业破产法》第112条)。实际运用中,由于资本市场不完全带来的交易成本、信息不对称和道德风险,能把公司作为整体保留下来的投标很少。结果使多数公司的资产被分割,并以低价出售。而在非破产清算中,变卖公司财产的形式包括拍卖、委托销售、变卖和自行处理。 [15] 如果公司资可抵债,把变卖财产的事项交由更熟知公司财产价值的股东主导下的清算组负责,由其选择更为灵活、经济的方式变卖公司财产,将更有利于公司剩余财产的最大化。最后,破产程序中有应为清偿的撤销 [16] 、破产抵消的撤销 [17] 等特殊制度,会影响到交易第三人的利益。破产法还特别赋予破产管理人以未履行完毕的双务合同的法定选择权 [18] ,如果破产管理人选择解除合同,在我国法律制度下将造成合同自始无效的后果,即便已履行的部分也应互相返还,这对债权人、公司(债务人)和合同相对人而言都是一种无效率的损失。 [19] 基于破产是缓慢的过程,这些制度设计的初衷是推定债务人在破产申请前的一段时间内所清偿的债权人与债务人有特殊的联系,因此,为实现债权人利益的公平保护,例外地赋予破产管理人以否定这些清偿行为和交易行为效力的权利。但是在公司资可抵债的情况下,所有的债权人都可以得到完全清偿,这些特别的制度安排则都没有适用的余地,反而会损害交易第三人的利益,破坏交易秩序。
    另外,以破产程序还是非破产清算终结公司,对公司管理层今后的发展有重要影响。根据《公司法》第147条的规定,担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起三年内不得担任公司的董事、监事或高级管理人员。但公司若以非破产清算的方式终止,其管理层则没有此种任职上的限制,所以,资可抵债的公司若以破产程序终结,对管理层的利益也造成了损害。
    三、公司破产程序与非破产清算制度衔接之完善
    根据我国《企业破产法》的规定,债权人在债务人不能清偿到期债务时即可提出破产申请,申请条件较其他国家更为宽松。如前所述,在以下三种情况下会出现因债权人申请而进入破产程序的公司实际并未资不抵债的困境:第一,因经营管理发生严重困难而在宣告破产前不能作出回转决议;第二,在法院宣告破产后,破产管理人追回因破产撤销或行为无效而涉及的债务人财产;第三,宣告破产时公司资产只是略低于负债,在宣告破产后出现资可抵债。为此,笔者提出以下三个方面的完善建议。
    (一)限制债权人申请破产的条件
    之所以会出现前述的法律困境,主要原因在于我国规定的债权人提起破产申请的条件过于宽松,对此应该予以限制。
    首先,对债权人申请破产的事由,可以借鉴日本和我国台湾地区立法,以“不能清偿到期债务”作为“资不抵债”的推定,规定“资不抵债”为债权人申请的破产原因。债权人负责证明债务人已经出现“不能清偿到期债务”的情形,而债务人欲避免破产,必须证明自己尚具有清偿能力。其次,限制申请破产的债权人和债权。国外一般对此有所限制,如德国破产法规定,债权人提破产申请应当具有法律上的利益,其破产债权应当具有相当的真实性;并受以下限制:(1)当事人有更简单、快捷、节省的法律救济手段;(2)破产申请并不能使申请人的法律地位获得好的转变;(3)申请人试图通过破产申请追求与破产无关的目标。英国破产法规定,申请债务人破产的债权人的债权应达到200英镑以上,如果两个以上债权人申请债务人破产,其合并的债权额也应超过200英镑。 [20] 美国破产法规定,如果债务人的债权人在12人以上,必须有3个以上无担保且无争议的债权总额达到5 000美元的债权人才能提出破产申请;如果债务人的债权人人数少于12人,则应有一债权人的债权达到5 000美元或多个债权人的债权总额达到5 000美元,才能提出破产申请。 [21]
    (二)破产程序转入非破产清算制度
    对于前两种情况,债务人应该进入非破产清算程序,还是其仍有存续的价值?在第一种情形下,在破产宣告前这么长的时间内,未能作出有效决议的公司的经营管理实质上已经发生严重困难,即公司僵局 [22] ,公司的继续存续会使股东和债权人利益受到重大损失。因此,已经没有通过终止破产而使公司继续存续的必要,应该以非破产程序清算并终结公司。
    对于第二种情形,可撤销的行为、无效行为、管理层违反忠实义务的行为可能属于利益冲突交易,也可能是基于公司的正当决策,如公益赠与等。虽然公司和股东可以通过现有的归人权、直接诉讼和派生诉讼等方式对利益冲突交易进行事后控制,但债权人却没有相应的救济方式,所以存在债权人通过提出破产申请来实现权利救济的可能。在这种情形下,如果公司不能在破产宣告前通过有效决议实现回转,则如上所述,公司已没有存续的价值。
    因此,在我国现行的法律背景下,法律应该规定在破产宣告后,如果发现债务人资产大于负债,应该规定转入非破产清算的制度。具体而言,债务人、公司(债务人)股东可以向法院提出转入非破产清算申请,破产管理人则有义务提出转入非破产清算的申请。
    如果规定破产程序中出现资产大于负债的情况时须转入非破产清算,那么破产程序中的一些特别制度是否在转入后继续有效呢?笔者认为,可以根据这些特殊制度的设计初衷和其对公司财产价值的影响的不同将其分为两类,第一类是指个别清偿的撤销 [23] 、破产抵消的撤销和未履行完毕的双务合同的法定解除权等制度。这些制度是基于债权公平原则,为避免债务人通过个别清偿损害其他债权人的利益所做的特别安排,所以在转入非破产清算后,这些制度都没有适用的理由。但对破产管理人在发现公司资可抵债之前已完成的上述行为是否有效,笔者认为,被撤销的个别清偿和破产抵消涉及的债权均已届清偿期,为鼓励债权人在正常交易中积极行为和维护交易秩序,应该否定破产管理人对应为清偿的撤销、破产抵消的撤销的效力,在转入非破产清算后,清算组应当撤销对应为清偿的撤销、抵消的撤销,相应地,所涉及的债权人或债务人可以随时请求公司清偿或抵消债务。对未履行完毕的双务合同,破产管理人行使法定解除权导致的合同解除的效力值得进一步研究。第二类是破产程序中的破产撤销和行为无效的规定,这些行为不仅影响公司资产和负债状况的衡量,也导致了公司财产价值减损的后果,不论在非破产清算中还是在破产程序中,都有悖于企业财产价值最大化的目标,所以在转入非破产清算后,对破产管理人在破产程序中以破产撤销和行为无效制度追回的债务人财产仍应予以肯定,构成非破产清算中的企业财产的一部分。
    (三)资产状况不明时的特殊清算程序
    对第三种情况,公司资产状况已处于极为不稳定的状态,一方面,公司负债率很高,很有可能继续恶化,继续存续的风险非常大;另一方面,在此时,无论采取债权人主导的破产程序或债务人主导的非破产清算程序均存在管理者动力不足、不能兼顾对方利益的问题。实际上,在非破产清算过程中,也存在清算组发现公司有资不抵债之嫌但对资产与负债的判断尚存有疑义的情况,此时若继续股东主导下的非破产清算程序,可能有损债权人的利益(公司实际资不抵债,股东疏于管理公司财产);若径行进入破产程序,因破产程序严格而反复,费时耗财,又有损交易安全。笔者认为,对公司资产与负债状况不明的情形,有两种解决措施,由第三方主导或债权人与债务人共同主导,这也是部分国家的做法,如日本和我国台湾地区的特别清算制度、英国的债权人自愿清算程序,值得我国借鉴。
    在日本,特别清算是指在股份有限公司的普通清算过程中,普通清算的实行发生显著的障碍或公司负债超过资产有不实的嫌疑时,依法院命令开始进行的清算,实际上是普通清算程序和破产清算程序的中间性的制度。笔者认为,与我国不同,该制度源于日本和我国台湾地区对破产原因的规定采取较为严格的双重标准,债务人不会因债权人以“停止支付”提出破产申请而直接进入破产程序,故设计由法院主导的特殊清算制度与其相衔接,目的在于使债权人在公司具有资不抵债之嫌时可以提起特别清算,可以一方面防止股东主导的普通清算程序损害债权人的利益,另一方面又避免了中国法律上因债权人申请径行进入费时耗财、严格繁复的破产程序的弊端,体现了立法者对破产程序和普通清算制度衔接的较为周全的考虑。如果我国对债权人申请破产的条件作较为严格的限制,可以借鉴日本的特别清算制度。
    在英国,如果公司出现支付不能,可以由债权人启动自愿清算程序。公司无须宣布有能力偿还债务,但必须召集债权人会议和股东大会。在债权人大会中,公司股东和债权人有权任命清算人,但清算人是债权人的受托人。除此之外,债权人也可以任命一个总人数不超过5人的清算委员会,股东可以任命不超过5人的代表到该委员会中。清算委员会与清算人一起工作,行使权利需获得清算人的许可。可以看出,在公司已经出现了破产原因时启动的债权人自愿清算程序,实际上是不到法院的破产程序,旨在通过债权人和股东的自治来避开高昂的破产费用和烦琐的破产程序,同时还能避免债权人或债务人一方主导导致的利益失衡。

尾注

邵然  北京大学法学院2009级硕士研究生。
[1]  卜晓红:《试论我国公司司法解散制度之构建》,载万鄂湘主编:《民商法理论与审判实务研究——全国法院第十五届学术讨论会获奖论文集》,789页,人民法院出版社,2004。
[2]  王欣新:《破产法专题研究》,19页,法律出版社,2002。
[3]  《企业破产法》第2条并列规定“资不抵债”和“明显丧失清偿能力”为破产原因,明显是借鉴大陆法系的立法例中的“债务超过”和“支付不能”,但我国并未对两者的认定标准做任何区别解释,使两者在适用上没有任何不同,笔者认为这是立法的疏忽。
[4]  德国、日本立法规定“支付不能”或“债务超过”为法人破产的原因,以“停止支付”为支付不能的推定。其中,“支付不能”是指债务人不能清偿请求偿还的到期债务的客观财产状况,是对债务人拥有的财产和信用、劳力等问题的综合考虑,通常难以证明;而“债务超过”是指债务的估价总额超过资产估价总额的客观状态,不考虑信用、劳力等问题。“停止支付”不是单独的破产原因,只是对“支付不能”的推定,如果债务人在宽限期内清偿到期债务或债务人能够举证自己仍有清偿能力,则不被宣告破产。
[5]  分别参见《企业破产法》第10条、108条、70条第2款、95条和105条的规定。
[6]  根据《企业破产法》第12条第2款,法院受理破产申请后至破产宣告前,经审查发现债务人不符合本法第2条规定的情形的,可以裁定驳回申请。
[7]  参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第13、14条。
[8]  丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》,39页,法律出版社,2008。
[9]  从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生,也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。
[10]  有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
[11]  由公司股东、董事、监事、高级管理人员,依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及其人员组成。
[12]  参见《企业破产法》第41条。
[13]  徐向明:《审计监督必须与破产清算活动相始终》,载《财会通讯》,2004(11):25。
[14]  《企业破产法》第42条规定了共益债务的内容。
[15]  苏小勇:《公司清算法律实务》,89页,法律出版社,2007。
[16]  参见《企业破产法》第32条。
[17]  参见《企业破产法》第34条的但书。
[18]  参见《企业破产法》第18条。
[19]  许德风:《论破产中尚未履行完毕的合同》,载《法学家》,2009 (6)。
[20]  丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》,215页,法律出版社,2008。
[21]  U S C303 (b);Steven N. Berger,J. Daria Westland,Thomas J,Salerno, BankruptcyLaw and Procedure,Wiley Law Publications JOHN Wiley & Sons,INC. 1994 Ahird Edition,p.214. 转引自李永军:《破产法律制度》,74~75页,中国法制出版社,2000。
[22]  实际上,此时即便债权人没有提出破产申请,持有公司全部表决权10%以上的股东也可以请求人民法院解散公司,这也可能正是没有出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人提出重整申请的原因。

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