关键词 关税法337调查排除令应对策略 来源：《法学杂志》2011年第3期 作者：朱鹏飞 邢敏
        内容提要 《美国关税法》第337条款（以下简称337）调查具有程序快捷、适用标准低、救济措施非常严厉、被告反诉权受限制、规则符合WTO五个特点。我国应当从三个方面着手应对337调查：从企业层面，企业应加强自主创新能力，发展出自己的核心技术，重视337纠纷的预防并积极应对337调查；从国家和政府层面，政府主管部门应当从宏观的角度构建起中国应对美国337调查的管理体制，并由其出面利用WTO机制，防止337调查的不正当适用。在立法上也应尽快制定“中国337条款”；从学术理论层面，应加强对337调查的研究。
 
 
         一、美国337调查的基本制度

在实体方面，按照337条款（a）项之规定，可以基于两大类情况发起337调查程序：第一类是进口中不公平的竞争方法和不公平的行为，如果它们破坏或者实质性损害美国产业、防止这样一个产业的建立、限制或者垄断美国境内的贸易或商业；第二类是进口及对进口的产品的销售，如果侵犯了美国有效的专利权、著作权、商标权、集成电路布图设计权、专有设计权，并且国内存在相关产业。[1]虽然337条款规定了这两种情况，但是实践中90%以上的337调查是针对知识产权侵权，[2]这是我们在分析、制定应对策略的时候必须要注意的。

337条款为调查确立了非常明确和详细的程序制度，该条共计14项，其中12项是关于程序的规定。程序方面值得注意的有这样四方面：（1）调查的发起与实施。调查可以由国际贸易委员会（International Trade Commission，简称ITC）依职权主动发起，或者由当事人申请ITC启动调查。调查开始后，委员会应当在联邦登记处公布调查通知。ITC应当在调查通知公布之日后尽快的结束调查并做出决定，为了促进快速裁决，ITC应当在调查开始后45天内确定做出最终决定的目标日期。[3]（2）和解。无论是否构成337条款下的违反，调查的当事人都可以达成协议将争议提交仲裁或者结束调查，ITC应当在当事人之间协议的基础上颁发同意令。[4]（3）反诉。被申诉者可以提起反诉，反诉提起者应在ITC收到反诉后立即提出将反诉转移给按照《美国法典》第1391条规定有管辖权的法院，反诉的日期将被回溯到337调查开始的日期。[5]（4）禁令。如果ITC认定存在违反本条的情况，除非在考虑了这些禁令对公共健康和福利、美国经济的竞争条件、美国境内相似或者直接竞争产品的生产以及美国消费者的影响后，认为不能禁止进口的，它将针对特定侵权者发布禁止进口的禁令。通常情况下，禁令只针对ITC确定的特定侵权产品，但是如果ITC认为：（a）为了防止对有限禁令的规避，有必要对所有侵权产品发出普遍禁令，或者（b）存在违反337条款的情形并且很难查清侵权产品的来源时，可以颁发对所有产品的普遍禁令。[6]另外，337条款的其他子项还规定了上诉、停止令、滥用披露和滥用程序的制裁、没收、总统复审、有效期以及保密信息的披露等，形成了比较完善和有效率的程序规则。

二、美国337调查的特点

1.程序快捷

一方面，337条款鼓励ITC尽快的结束调查并做出决定，另一方面，337条款规定ITC应在调查开始后45天内确定做出裁定的目标日期。在实践中，案例的审理一般不超过15个月。[7]与美国法院诉讼程序耗时很长相比，337调查在很短的时间内就会做出裁定，这对于被诉方来说，相当不利。因为，起诉方可以决定发动程序的时机，因此在理论上起诉一方有无限长的时间来准备案件，而被诉方必须在比较短的时间内，搜集准备应诉的证据，对于外方当事人而言，还必须要作额外的翻译工作以及在美国选择合适的律师等工作，这意味着很重的负担，甚至是不可能实现的任务。这也是导致在337调查中，被诉方败诉率极高的原因。

2.适用标准低

在337调查中，只要发现进口贸易侵犯了美国的专利权、著作权、商标权、集成电路布图设计权、专有设计权，并且国内存在相关产业，即可认定违反了337条款，而无需证明侵权导致了国内相关产业的损害或者损害威胁。这一特点与其他贸易救济相比，显得“门槛”较低。以美国反倾销措施为例，必须符合三个条件：存在低于公平价值的销售即倾销、存在对美国产业的损害、倾销与损害之间存在因果关系。[8]与美国国内的知识产权诉讼相比，其构成要件也更为简单。在美国知识产权诉讼中，起诉一方必须要证明存在侵权行为、损害结果以及两者之间的因果关系。337调查实体标准的大幅降低，也在一定程度上激励了美国企业更频繁的运用337调查来抵制外国产品的进口，造成了近年来337调查数量激增的局面。

3.救济措施非常严厉

337调查之所以被美国企业青睐，频繁适用，是因为其救济措施非常严厉，对美国产业和贸易具有巨大的保护力。按照337条款，在ITC认定进口产品侵犯了美国知识产权，可以采取以下救济措施：有限禁令、临时性有限禁令、普遍禁令、停止令和临时性停止令等。而其中最让人忌惮、杀伤力最大的当属普遍禁令。它与其他贸易救济措施相比，后果更为严重。以反倾销措施为例，在反倾销调查中，如果反倾销调查最终裁定存在倾销、产业损害及其因果关系后，进口方反倾销当局可以征收反倾销税。[9]反倾销税下，进口产品仍然可以进口，只是承担的税赋更重了。在普遍禁令下，所有侵权产品，无论是否与程序有关，都会被禁止进口，除非所有者、进口商或销售商能够证明没有侵权，否则产品就永远的丧失了进入美国的机会。并且普遍禁令的执行不需要申请者申请，海关会依职权自动执行。[10]

4.被告反诉权受限制

在337调查中，被诉方虽然有权提起反诉，但是反诉不能在ITC得到审理，而是会被移送给有管辖权的法院。这样，作为被申请人就可能同时面临在ITC和法院两套平行程序。为了解决这个问题，1994年《乌拉圭回合协议法》作了修改，给予了被诉方申请暂停法院诉讼的权利。尽管这样，仍有学者批评“337调查给予请求人以通过一个有利判决获得两个结果的优势”。[11]这种论调虽然未必正确，但是确实反映了对337调查与法院诉讼给予被申请人不同待遇的一种担忧。

5.规则符合WTO

337调查是否符合WTO为各国政府确立的贸易纪律，曾经存在很大的争议。上世纪80年代，先后有加拿大和欧共体在关贸总协定下挑战337调查的合法性。在加拿大诉美国特定弹簧部件案中，专家组主要分析了该案件中普遍禁令的合法性，并肯定了该案中普遍禁令的适用符合GATT。[12]在欧共体诉美国特定高强度化学纤维案中，专家组对337调查进行了全面的审查。从总体上肯定了337调查，但是也指出了其适用中的某些具体方面不符合GATT。[13]后来美国通过了1994年《乌拉圭回合协议法》，针对第二个案件中专家组报告的要求修改了337条款，[14]这样，从规则的层面上看，337条款已经符合WTO的要求。

三、我国的应对策略

（一）企业层面

首先，企业应当加强自主创新能力，发展出自己的核心技术，大力研发拥有自主知识产权的产品，尽快摆脱欧美“加工厂”、“代工厂”的地位，这是应对337调查的根本之道。并且，在具备了自己的核心技术之后，要善于运用现有的法律机制保护自己的知识产权。不仅在国内要申请注册知识产权，在全球化背景下，我国企业也应更积极的去美国等重要贸易伙伴国家申请注册知识产权。

其次，重视337纠纷的预防与避免。在产品出口美国之前，我国企业应做好知识产权检索工作，如有需要，可以聘请美国律师事务所代为完成调查、分析等相关工作，这是预防337调查非常重要的手段。

再次，积极应对337调查。对于337调查，息诉、畏讼不是应有的态度。我国企业最初面临美国337调查时，缺乏相应的专业知识和应对经验，不知如何应对如此复杂的美国调查程序，而且也无法接受高昂的律师费用，所以常常选择不应诉。这样做的结果就是案件直接被判败诉，产品被禁止进口。近年来，这种状况有所转变，积极应诉的企业越来越多，有些更是取得了胜诉的结果。如江苏索普集团在被美方申请发起337调查后，就积极应诉，聘请美国律师代理并取得了案件的最终胜利。因此我国企业应积极应诉，并且在适当的时候运用337条款赋予被申请方的程序权利，如提起反诉、与申诉方达成和解协议、仲裁协议等维护自己的利益。

总体而言，日韩企业的经验值得借鉴。早在20世纪八十年代，日、韩企业也曾是美国337调查的重点，最初这些企业也是大量缺席诉讼，后来为了不彻底放弃美国市场而频频应诉，再到后来积极主动地开始大面积在美申请专利以防止或避免被337调查。发展至今，居然是日本开始反扑，大规模发起337调查起诉仿冒其产品的美国企业。[15]

（二）国家和政府层面

首先，政府主管部门应当从宏观的角度构建起中国应对美国337调查的管理体制。在337调查中，由政府给企业以信息、政策咨询、法规解释甚至法律援助等。337调查中，被诉企业耗费巨大，上文提到的江苏索普集团虽然取得了337调查的胜利，但是在调查中，仅国内外律师费，邮寄费和其他相关费用就超过100万美元。这么高的律师费不是一般中小企业所能够承受的，但是如果不应诉，就有可能永远被排除在美国市场之外，所以由国家和行业协会出面，进行组织甚至是财政资助也是必要的。在美国劲量公司针对中国电池产品发起337调查一案中，中国电池协会积极组织各企业应诉，对于案件的最终胜利起了非常重要的作用。[16]因此，国家应积极建立起应对美国337调查的协调机构，具体而言，在商务部内明确应对337调查的管理司局，建立与各大行业协会的沟通与资助机制，可能的情况下，以部门立法的方式明确上述问题。

其次，由政府主管部门出面利用WTO机制，防止337调查的不正当适用。上文已经论及，在美国通过《乌拉圭回合协议法》修改337条款后，337条款从规则上来说，已经符合WTO规则。但是337条款包含很多自由裁量权条款，如目标期限的规定、普遍禁令的规定等，这些条款中，ITC具有很大的自由裁量权，而自由裁量权的行使是否符合WTO规则是必须要结合个案案情来分析的。因此，虽然我们不能在WTO下从整体上挑战337条款，但是对于个案中337条款的适用，仍然可以由我国政府诉诸WTO求得解决。

再次，在立法上应尽快制定“中国337条款”。随着人民币汇率的调整，美国对中国的出口贸易会有所增长。美国以及其他国家对华出口贸易中，不可避免的会有侵犯中国知识产权的问题伴随其中，我国立法机关应高屋建瓴，尽快建立和完善中国的337条款。在中国制定337条款的过程中，可以参照美国立法的经验，设置大量的自由裁量权条款，以降低在WTO被诉的风险。这样，当进口贸易中发现侵犯我国知识产权或者其他不公平竞争的行为，我们就可以启动“中国337调查”，这样不仅可以维护我国的利益，也是对其他贸易对手的一种威慑。

（三）学术理论层面

337调查非常复杂，尤其是它的程序规则，并且其镶嵌在美国关税法中，与其他制度互相牵连、彼此影响，因此弄清楚337调查以及其他相关制度，是我们正确应对以及借鉴这种程序的前提。在学术理论层面上，国内目前针对美国337调查展开的研究还比较少，深入而严肃的研究更不多见。在理论层面进一步繁荣对337调查的研究、成立全国性的专门研究337调查的机构、在研究实力比较雄厚的高等院校建立相应的研究机构等，都是推进我们对美国337调查的研究的重要方法。并且针对337调查的研究应当与我国应对337调查的实践建立衔接机制，以实践中发现的问题为研究导向，并及时将研究的成果推行到我国应对337调查的实践中去，才能更好的发挥学术理论的作用。
 
 
 
 
注释
作者简介：朱鹏飞（1979-），男，汉族，江苏如皋人，东南大学法学院讲师。
  邢　敏（1982-），女，汉族，山东威海人，青岛市市南区人民检察院法律政策研究室副主任。
  本文是国家社科基金项目“美国贸易法“‘337条款’——基于国家知识产权战略的研究”（项目编号：09CFX068）的阶段性成果。
  [1]19 U. S.C.§1337（a）
  [2]吴郁秋：《美国对华337调查的现状与政治经济学分析》，载《国际经贸探索》2008年第10期，第53页。
  [3]19 U. S.C.§1337（b）
  [4]19 U. S.C.§1337（c）
  [5]19 U. S.C.§1337（c）
  [6]19 U. S.C.§1337（d）
  [7]陈立虎：《试析美国“337条款”中的排除令及其应对措施》，载《法治研究》2010年第8期，第30页。
  [8]宋和平、夏志平：《美国反倾销法律制度》，载《中国经贸导刊》2000年第15期，第38页。
  [9]曹建明、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社2004年版，第135页。
  [10]沈伟、张宁：《试论美国联邦贸易法337条款的矛盾性》，载《现代法学》1997年第6期，第96页。
  [11]万勇：《美国关税法“337条款”是否违反GATT1994？》，载《知识产权》2005年03期，第63页。
  [12]United States-Imports of Certain Automotive Spring Assemblies，GATT Panel Report，May 26，1983，GATTB. I. S.D. （30th Supp. ）P. 123-126 （1984）
  [13]United States-Section 337 of the Tarif Act of1930，GATT Panel Report，Nov. 7，1989，GATTB. I. S.D.（36th Supp.） P.375-382 （1990）
  [14]UruguayRoundAgreementsAct321，Pub.L.No.103-465，108 Stat.4809（1994）.
  [15]李洪江：《中国企业应对美国关税法337调查的对策建议》，载《电子知识产权》2009年第10期，第94页。
  [16]王凯：《金融危机下贸易保护的新特征及我国的对策》，载《未来与发展》2009年第10期，第61页