改革开放30年，中国一直面临着反倾销的严峻考验。一方面，国内反倾销立法不完善、企业面对外国反倾销无所适从，法律意识淡薄、反倾销人才奇缺；另一方面，外国对中国进行了大规模的歧视性反倾销调查。内忧外患，推动了中国的反倾销法的发展和完善，但是，由于理论上的准备不足，相关立法经验奇缺，尽管每个阶段的反倾销立法都有所进步，但我国的反倾销法还是存在许多亟待解决的问题。

1.保护国内相关产业的要求

中国在改革开放之前，是计划经济国家，商品经济在国民经济中占的比重很低，基本上与国外没有什么经济流通，自然也不会有国外产品在国内倾销。随着经济体制改革的开展，中国引入了“市场”这只无形的手，同时也打开了国门，这对于中国已经陷入一潭死水的经济而言，无疑相当于引入了一泓清泉，中国进入快速发展的时期。但是，中国在法律制度上以及心理准备严重不足，导致许多国外的大企业在进军中国市场之后通过低价倾销，几乎垄断相关行业，对中国的民族工业打击极大。比如日本的富士胶卷，在上个世纪80年代曾经占据了中国70%的胶片市场份额，富士“绿”也似乎成了胶卷业的标志色，即便是剩下的不到3成的市场份额还有美国的柯达，德国的爱克发与中国的乐凯竞争，随着柯达也开始大举加入低价竞争的行列，乐凯胶卷的生存空间被进一步缩小。如果不是富士胶卷自身决策失误，仅仅依靠中国当时的法律制度，乐凯等中国感光器材企业根本就无法生存，就更别提发展了。

在其他行业，这种情况也是屡见不鲜，以新闻纸行业为例，由于加拿大、美国以及韩国企业的倾销，导致我国的新闻纸行业产量急剧萎缩，减幅达到20%；销售量和销售收入下降26%；价格下降9.1%，新闻纸行业全面亏损，失业率剧增。如果不采取相应措施中国的新闻纸行业毫无前途可言。

2.建立健全市场经济体制的需要

市场这只无形的手对于优化配置资源，活跃经济有着不可或缺的重要作用，但是市场也有失灵的时候。市场的失灵包括竞争失灵，倾销行为是导致市场失灵的原因之一。中国要发展社会主义市场经济，必须建立健全市场调控机制。在全球经济一体化进程不断加快的今天，国内市场与国外市场已经紧密的联系在一起了，要建立和健全市场经济体制就必须建立起完善的调节市场主体竞争关系的法律体系，这个体系应该包括《反倾销法》、《反垄断法》或者《反不正当竞争法》等。

我国的反倾销立法活动是有比较复杂的法律背景的。

1.国际法规定的权利和义务

为了实现世界贸易的自由化，减少贸易壁垒，GATT和WTO将倾销和反倾销纳入国际法制轨道，对倾销及反倾销作了比较详实的规定。尽管中国反倾销法出台正处于中国为加入WTO做各种准备之时，但是这并不影响中国为加入WTO努力作出的承诺的同时仍然可以享受各种权利；而且中国制定和实施反倾销法也是为了维护世界贸易的秩序而履行自己的义务。因而，制定反倾销法使中国政府应该享有的国际法权利，同时也是其应尽的国际法义务。

2.对抗国外对我国的歧视性反倾销

在改革开放的前二十年里，中国不但是受反倾销危害最大的国家，同时也是受歧视性反倾销危害最大的国家。这是因为中国处于有计划经济向市场经济转型的时期，再加上国家的一些政策常常被国外的“有心人”有意曲解，中国的出口产品经常受到不公正的待遇，被进口国打上倾销的烙印。而最主要的原因是中国没有反倾销立法，无法对抗其歧视性反倾销。

根据WTO《反倾销协议》第9条第2款的规定，当出现歧视性反倾销措施的时候，出口国是可以采取相应的报复措施的。当时中国既没有加入WTO，也没有相应的国内立法，采取报复措施于法无据。为了对抗国外的歧视性反倾销，中国也必须启动反倾销的立法活动。

通过图1-1我们可以看到，中国反倾销立法的4个时间节点：1994年、1997年、2001年、2004年，每个点上对应的国外对华反倾销案件的立案数量都是呈锐减趋势。这种趋势绝对不是偶然的，一方面，这说明其他国家对华的反倾销有相当一部分是带有歧视性的；另一方面，其他国家也在观望中国的反倾销立法状况，它们也害怕中国进行相应的报复。

图1-1 1979-2008上半年国外对华反倾销立案情况

资料来源：中国贸易救济信息网

《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）中第30 条是中国第一次对反倾销进行立法的尝试，为了与国际接轨，更多吸收国外的先进经验，第30 条以关贸总协定第6条为蓝本作出了如下规定：“产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时，国家可以采取必要措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。”而且根据该法第32条规定，在发生第30条情形时，国务院规定的部门或者机构应当按照法律、行政法规的规定对其进行调查，作出处理” ^[1]p32。

《对外贸易法》中对反倾销的规定只有上述几条，但是已经初步显示了国家对反倾销问题的重视。中国第一次可以在法律上找到反倾销的依据，在一定程度上也打击了国外对华疯狂提起反倾销调查的嚣张气焰，而根据上述的图1-1的数据显示，对外贸易法出台后国外对华提起的反倾销调查案件数量呈锐减的趋势。这也从一个侧面展示了《对外贸易法》出台对中国的积极意义，它对中国的反倾销立法而言更像是竖起了一面旗帜——中国在反倾销领域的反击大旗。

《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》（下称《反倾销和反补贴条例》）一共六章42条：第一章总则，第二章倾销与损害，第三章反倾销调查，第四张反倾销措施，第五章反补贴的特别规定，第六章附则。关于反倾销的规定一共涉及到5章35条，我们可以看出，虽然该条例并没有将反倾销与反补贴分开，但是，整体上是以“反倾销为主，反补贴为辅”。

《反倾销和反补贴条例》将《对外贸易法》中的两条原则性的规定具体化了：在实体法方面，确定了倾销与反倾销的定义，正常价值和出口价格的确定方法，损害的标准以及倾销幅度的规定；在程序方面，规定了反倾销调查的申请人资格、申请书内容、受理申请及进行反倾销调查的机构（所涉机构包括：对外经济贸易合作部、国家经济贸易委员会、国务院关税税则委员会和海关总署）及权限等内容，临时反倾销措施和征收反倾销税以及反倾销复审、反规避措施的内容。

《中华人民共和国反倾销条例》对1997年《反倾销反补贴条例》做了以下主要修改：

（1）将《反倾销条例》单列出来，使法律规定具有针对性，使立法专门化、科学化；

（2）有关实体法方面的修改。

①在倾销的认定方面，作了大量的修改：第一，在倾销的定义中增加了“在正常贸易过程中”的限定。第二，针对不同的情形确定产品的正常价值，特别增加了当进口产品不直接来自原产国的情况下其正常价值的确定方法。第三，严格界定只有在“该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售”的情况下才可以以外经贸部根据合理基础推定的价格为出口价格。第四，明确了倾销幅度的具体确定方法。

②在损害的确定方面，作了三项修改：第一，对“国内产业”、“同类产品”的概念和范围进行了界定。明确了国内产业的范围包括“特殊条件下的区域市场”。第二，在确定损害的审查事项中增加了一项“兜底条款”。 第三，明确规定了进行累积评估的条件。

（2）有关程序法方面的修改。

①进一步明确了负责反倾销调查和实施反倾销措施的机关及其具体权限。

②明确了反倾销调查的申请人为“国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织”，并对支持者所代表的产量进行了量化规定。

③进一步明确反倾销案件中的期限。

④强化了外经贸部的通知与公告义务。

⑤条例对反倾销措施作了较细的规定，如价格承诺中对接受价格承诺的条件、对履行情况的监督以及违反价格承诺的后果作了规定；在征收反倾销税时应分别确定倾销幅度。

⑥)在对复审的规定中，明确了价格承诺也包括在复审的范围内，复审期间不妨碍反倾销措施的实施，经复审确定，反倾销税的期限可以超过5年并适当延长。

⑦新条例明确规定了司法复审制度。

（四）2004《中华人民共和国反倾销条例》的修改

2004《中华人民共和国反倾销条例》（以下简称《反倾销条例》）修改的主要内容有：

（1）商务部取代原外经贸部与国家经贸委成为主管机关

2001年《反倾销条例》中由外经贸部与国家经贸委共同行使反倾销的调查权力的规定，实际上是存在不少弊端的，这在上文中已经论述，经过2003年3月国务院的机构改革之后，上述两个部门合并成立商务部，反倾销调查的主管机构顺理成章的变成了新成立的商务部，当时机构改革是否有出于反倾销调查以及决策便利的考虑我不得而知，但是最后却取得了很好的效果，彻底改变了反倾销调查多头管理的混乱局面。

（2）增加了“公共利益条款”

2004年修改后的《反倾销条例》（下称“新反倾销条例”）第33条规定：“商务部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时措施或者征收反倾销税。中止或者终止反倾销调查的决定由商务部予以公告。”第37条规定：“终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。征收反倾销税应当符合公共利益。”该条款的引入，避免了片面保护国内产业而损害本国公共利益问题的发生，保护了社会的整体福利水平以及与被控倾销出口产品所在国之间的经贸关系，具有经济上的合理性和法律上的先进性。这也是我国的反倾销立法逐步走向成熟的一个象征。

（3）对许多条款进行了个别的文字修改。

虽然，经过从1994年到2004年十年的立法历程我国的反倾销立法已经取得了一定的成就。但是，我国对外开放的时间到今年也才满30年，研究对外贸易以及国际经济法的人才也是近些年才逐渐多起来，对反倾销立法的理论准备十分不足，使得我国现行反倾销立法还是存在大量的缺陷，亟待修改。

三、现行《反倾销条例》存在的不足

（一）实体法的不足

1、倾销的认定

根据现行《反倾销条例》第3条的规定：“倾销，是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中华人民共和国市场。对倾销的调查和确定，由商务部负责。”由此可以得知确定倾销是否存在至少要确定两个价格即：“正常价值”以及“出口价格”。但是，要认定可以采取反倾销措施的倾销并不是确定了二者就可以了，还需要确定倾销幅度。因而，要认定可以采取反倾销措施的倾销是否存在还得弄清楚倾销幅度。我国在这三个方面都有规定，但是，每个方面的规定也都有缺陷。

（1）正常价值

依据我国现行《反倾销条例》第4条的规定：“进口产品的正常价值，应当区别不同情况，按照下列方法确定：进口产品的同类产品，在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中有可比价格的，以该可比价格为正常价值；进口产品的同类产品，在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中没有销售的，或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的，以该同类产品出口到一个适当第三国（地区）的可比价格或者以该同类产品在原产国（地区）的生产成本加合理费用、利润，为正常价值。进口产品不直接来自原产国（地区）的，按照前款第一项规定确定正常价值；但是，在产品仅通过出口国（地区）转运、产品在出口国（地区）无生产或者在出口国（地区）中不存在可比价格等情形下，可以以该同类产品在原产国（地区）的价格为正常价值。”

大致看来，我国的规定与WTO《反倾销协议》以及美国，欧盟的相关规定大体一致，但是，从具体内容上看，我国对“正常价值”的规定还是与上述法律法规的规定有一定的距离：

①对“正常贸易过程”未作明确的界定，不利于商务部来进行反倾销调查。根据WTO《反倾销协议》第2.2.1条以及欧美反倾销法律法规的相关规定，“正常贸易过程”排除低价销售，除此之外，欧美反倾销法律法规还排除关联企业之间的交易。对此，我国的《反倾销条例》没有任何规定，为商务部的反倾销调查带来了很大的麻烦。

②没有规定具体有哪些情况是“同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较”，也对反倾销调查的实际操作带来了不小的麻烦。

③没有对不能适用“出口国价格”的情形中涉及的具体概念予以明确规定。《反倾销条例》第4条第2款对不适用出口国国内价格的情形及其可比价格的确定规定，但是全文中都没有关于相关概念的规定，比如，什么是“适当第三国（地区）”？不对其进行一定的确定，如果任意采取第三国价格将导致反倾销调查结果的不公，不符合公平合理的要求。

（2）出口价格

依据我国现行《反倾销条例》第5条的规定：“进口产品的出口价格，应当区别不同情况，按照下列方法确定：进口产品有实际支付或者应当支付的价格的，以该价格为出口价格；进口产品没有出口价格或者其价格不可靠的，以根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的价格为出口价格；但是，该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的，可以以商务部根据合理基础推定的价格为出口价格。”总体来说，该规定与WTO《反倾销协议》以及欧美相关法律法规的规定大体一致，但是，关于“出口价格”的具体规定，《反倾销条例》还存在许多不足的地方：

①没有定义相关术语。在第五条中一共出现了5个没有定义的术语：“实际支付”、“应当支付”、“价格不可靠”、“独立购买人”以及“未按进口时的状态转售”。比较WTO《反倾销协议》以及欧盟和美国的反倾销法，在“出口价格”的规定中出现的术语都有对应的定义，这就减轻了反倾销调查机构的调查难度，调查效率以及调查结果的公正性都能随之提高。

②没有规定什么情况构成价格不可靠，而不能采用第一种方法确定出口价格。同时，该条款不能明确规定什么才是决定推定出口价格的“合理基础”。

③没有对影响出口价格的相关因素进行调整的法律规定。《反倾销协议》以及欧、美反倾销法都对此进行了规定，使得出口价格的确定更加真实合理，我国缺乏这样的规定。

（3）倾销幅度的认定

我国《反倾销条例》第6条规定：“进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度，为倾销幅度。对进口产品的出口价格和正常价值，应当考虑影响价格的各种可比性因素，按照公平、合理的方式进行比较。倾销幅度的确定，应当将加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均价格进行比较，或者将正常价值与出口价格在逐笔交易的基础上进行比较。出口价格在不同的购买人、地区、时期之间存在很大差异，按照前款规定的方法难以比较的，可以将加权平均正常价值与单一出口交易的价格进行比较。” 该条款借鉴了欧、美反倾销法的相关规定，但是还是过于原则，比如，究竟什么是“公平、合理的方式”？销售条件的差异，税收的差异，贸易水平的差异，销售数量的差异等因素都可能造成倾销幅度的变化，但是，我国现行的《反倾销条例》并没有对这些因素进行调整，倾销幅度的认定并不一定真的合理，准确。

2、损害的认定

我国《反倾销条例》第7条规定：“损害，是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。对损害的调查和确定，由商务部负责；其中，涉及农产品的反倾销国内产业损害调查，由商务部会同农业部进行。” 《反倾销条例》第8条在此基础上作了比较详细的规定：“在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当审查下列事项：（1）倾销进口产品的数量，包括倾销进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或者消费的数量是否大量增加，或者倾销进口产品大量增加的可能性；（2）倾销进口产品的价格，包括倾销进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响；（3）倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响；（4）倾销进口产品的出口国（地区）、原产国（地区）的生产能力、出口能力，被调查产品的库存情况；（5）造成国内产业损害的其他因素。对实质损害威胁的确定，应当依据事实，不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当依据肯定性证据，不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销。”但是，并不是通过这几条的规定就能认定是否存在损害，我们还需要确定什么是“国内产业”和“同类产品”，除此之外，还需要确定的损害评估制度，这样才能知道达到什么程度的损害是可以依法采取反倾销措施的。我国现行《反倾销条例》对上述问题都有规定，并且与《反倾销协议》以及欧、美反倾销法的规定很接近，可是也有些规定还存在一定的问题：

（1）实质损害、实质损害威胁以及阻碍新产业的建立的认定

对实质损害、实质损害威胁以及阻碍新产业的建立的认定，《反倾销条例》第8条规定了5类参考因素。但是，条例并没有规定究竟这5类参考因素是适用于全部上述3种损害，还是分别适用其中的一种或者两种，这样的规定过于笼统，不利于商务部的反倾销调查。

反观WTO《反倾销协议》以及美国、欧盟的立法，他们是非常注重这3种损害认定标准的区别的。

如，在认定实质性损害的参考因素方面，美国反倾销法第771（7）条规定：“实质性损害——（A）原则。——实质性损害是指并非无关紧要的、非实质性的损害。（B）数量和结果影响。——国际贸易委员会……在每一个案件中，（i）应考虑：（Ⅰ）受调查的产品的进口量；（Ⅱ）该产品的进口对美国同类产品价格的影响；和（Ⅲ）该产品的进口对同类产品国内生产上的影响。（ii）可能考虑与有关是否存在由进口引起的损害的决定的经济因素。”而在实质损害威胁以及阻碍新产业建立的认定因素上又有其他的规定。欧盟的反倾销立法与美国的规定类似，也是针对3种损害分别制定认定标准和参考因素的。这点我国的反倾销立法还需要向欧美更多的学习。

（2）国内产业的认定

我国《反倾销条例》第11条规定：“国内产业，是指中华人民共和国国内同类产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者；但是，国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的，或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的，可以排除在国内产业之外。在特殊情形下，国内一个区域市场中的生产者，在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品，并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给的，可以视为一个单独产业。”这与WTO《反倾销协议》以及欧美反倾销法的规定大致相当，但是，还是稍显概括，不是很具体，有些规定还存在一些缺陷。

首先，“主要部分”究竟是指的占多大比例的一部分没有直接规定，现在认定主要部分一般参照《反倾销条例》第17条关于申请人主体资格的有关规定：“在表示支持申请或者反对申请的国内产业中，支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50％以上的，应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出，可以启动反倾销调查；但是，表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25％的，不得启动反倾销调查。”[2]p28但是，从欧美反倾销法的规定来看，“50%以上”并没有作为他们认定主要部分的依据，中国也没有必要用如此严格的要求来规定自己，并且，第17条本来就只是对申请人资格的规定而不是对“主要部分”的认定，“如果申请得到了占国内总产量25%的生产者的支持，那么这只是意味着申请是由代表国内产业的生产者提出。因此，总产量达到全部国内产量25%的生产者只是代表了国内产业，但并不必然构成国内产业。”[3]

其次，没有具体规定什么是“国内生产者”。“国内生产者”是否包含合资企业，合作企业以及外商独资企业，从法条中我们无从得知。实际中，我们在发起对外反倾销调查时，是不会考虑被调查企业是不是属于上述三种企业的。但是，上述企业是否也是“国内生产者”条例没有做明确规定。

最后，没有规定关联交易排除的具体标准。《反倾销条例》第11条规定：“国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的，或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的，可以排除在国内产业之外。”如何理解“可以排除在国内产业之外”，什么情况下可以排除，什么情况下可以不排除，都应该有一个标准可供参考，如果不区分国内生产者究竟多大程度上依赖进口被调查产品，与被调查产品的利益关系究竟有多深，简单的一刀切会造成事实上的不公。

3、因果关系的认定

我国《反倾销条例》第8条第2款规定：“对实质损害威胁的确定，应当依据事实，不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。”这是我国现行的法律法规体系中唯一的对倾销与损害之间因果关系的规定。由此可知，我国现行的反倾销法对因果关系的规定十分笼统，并没有作出明确的规定，只是在反倾销调查程序中要求申请人提供证据证明倾销与损害之间存在因果关系。

WTO《反倾销协议》对因果关系的规定也只有3.5条：“必须表明，因倾销的结果，正如本条第2款和第4款所规定的，倾销的进口产品正在造成本协议所指的损害。表明倾销的进口产品和对国内产业造成损害之间的因素关系，应以当局对 其所拥有的全部相关证据的审查为基础。当局也应审查除倾销的进口产品之外的其他已知的因素，这些因素同时正在造成对产业的损害，由其了因素造成对产业的损害不得归咎于倾销的进口产品。这方面特别可能包括有关的因素是：以非倾销价格出售的进口产品数量和价格，需求的减少或者消费模式的变化，外国与国内生产商之间的竞争，以及贸易限制措施，技术的发展以及出口实绩和国内产业的生产能力。”但是，这一规定也没有规定明确的确定因果关系的方法，这导致了调查机构在其他因素而非倾销产品造成损害的主要原因时，仍然采取反倾销措施，这实际上会导致新的贸易保护主义。

由于没有明确的法律条文规定，而且《反倾销协议》的规定也不甚明了，国内实际操作时大部分情况下采取主要因果关系。但是，即使是这样，由于立法中没有明文规定采取主要因果关系，仍然使得外界怀疑我国会出现新的贸易保护主义。

（二）程序法的不足

1、反倾销调查程序存在的不足

（1）立案方面，《反倾销条例》第18条规定：“在特殊情形下，商务部没有收到反倾销调查的书面申请，但有充分证据认为存在倾销和损害以及二者之间有因果关系的，可以决定立案调查。”究竟什么情形是指“特殊情形”，《反倾销条例》并没有说明。

（2）没有明确相关期限。在《反倾销条例》中只就反倾销调查的期限作了规定，但是，初裁、终裁以及退税应该在多长时间内作出，并没有规定，把有关期限当作自由裁量权交给行政部门客观上会造成不效率。

（3）公共利益条款的规定过于概括。《反倾销条例》第37 条规定：“征收反倾销税应当符合公共利益”。除此之外，在条例中再无对“公共利益”的具体规定。缺乏对公共利益的明确界定，也没有国内相关产业的评估与保护机制、更没有利益主体依此规定寻求利益保护的程序规定。

2、反规避措施存在的不足

《反倾销条例》第55条规定：“商务部可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为。”这一条款包含了两方面的内容，即，一方面，中国允许采取反规避措施；另一方面，反规避措施的执行机构为商务部。但是，仅仅这一条并不能构成我国的反规避制度，反规避措施还存在许多不足：

（1）没有明确反规避措施的主体。在欧美反倾销法的规定中，制裁的当事人范围包括与倾销产品的进口商、出口商、生产商有股权、经营、合同及其他联系的自然人、法人和其他组织。

（2）没有明确规避行为的做法。欧美反倾销法对规避行为均有详细的规定，比如，在美国的反倾销法中就规定如下行为是规避行为：在美国组装规避；第三国组装规避；轻微改变产品规避；后期开发产品规避。

（3）没有规定反规避措施的实施时间。反规避措施的实施必须针对法定期间内实施的规避行为，欧盟的反倾销法就规定，规避行为始于反倾销调查程序前后。

（4）没有规定反规避措施的程序。反规避调查应该有一套合理的程序，在欧盟，要发动反规避调查应与咨询委员会商议后进行，委员会有权要求海关对进口货物予以登记或要求其提供担保，调查9个月内结束。

3、反倾销措施存在的不足

（1）临时反倾销措施的不足

《反倾销条例》第28条规定：“初裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取下列临时反倾销措施：征收临时反倾销税；要求提供保证金、保函或者其他形式的担保。临时反倾销税税额或者提供的保证金、保函或者其他形式担保的金额，应当不超过初裁决定确定的倾销幅度。”

但是，条例并没有规定调查当局判断采取临时措施对防止调查期间的损害是必要的，如果没有必要，就应当考虑其他措施。

第30条规定：“临时反倾销措施实施的期限，自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起，不超过４个月；在特殊情形下，可以延长至９个月。”

但是，条例没有特别指明只有当调查当局审查是否某一低于倾销幅度的税将足以防止损害时，才可以延长临时措施至9个月。而且，如果不对“特殊情形”予以规定，就会产生随意性。^[4]p177

（2）价格承诺的不足

我国《反倾销条例》第32条规定：“出口经营者不作出价格承诺或者不接受价格承诺的建议的，不妨碍对反倾销案件的调查和确定。出口经营者继续倾销进口产品的，商务部有权确定损害威胁更有可能出现。”

WTO《反倾销协议》第8.5条规定：“价格承诺可由进口成员的主管机关提出建议，但不得强迫出口商作出此类承诺。出口商不提出此类承诺或不接受这样做的邀请的事实，决不能有损于对该案的审查。但是，如倾销进口产品继续发生，则主管机关有权确定损害威胁更有可能出现。”

二者的表述看上去没有什么不同，但是，要是仔细研究我们可以看到我国《反倾销条例》第32条规定与WTO《反倾销协议》第8.5条的规定是有出入的，依照《反倾销条例》第32条的规定，如果不提出或者接受价格承诺，商务部有权确定损害威胁更有可能出现。但是，如果依照《反倾销协议》第8.5条的规定，出口商不提出或者接受价格承诺的事实，不能有损于对该案的审查。简而言之，如果按照字面意思来解释，如果出口商不提出或者接受价格承诺，按照我国的规定，有可能因此导致商务部确定损害威胁更有可能出现，而按照《反倾销协议》的规定却不会出现这样的结果。

4、司法审查存在的不足

（1）配套规定的衔接问题

由于《反倾销条例》中关于司法审查的规定只是一笔带过，实际的操作还必须依赖其他的配套规定。最高人民法院于2002年9月11日通过了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“反倾销规定”) , 以司法解释的形式正式确立了反倾销司法审查程序。但是该规定与最高人民法院于2002年6月4日通过的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》之间的关系并不明了，根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》被诉行政机关因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由, 不能在十日期限内提供证据的, 应当在收到起诉状之日起七日内向人民法院提出延期举证的书面申请。否则, 被诉行政行为视同没有相应证据。可是，在“反倾销规定”中没有任何相关期限的规定，只是规定被诉行政机关有提供证据的义务。可是如果依照我国立法法的规定，“反倾销规定”作为新法应该优先适用，这就违背了后者第一条的规定。配套规定的衔接明显有问题。^[5]

（2）审查范围存在的问题

我国《反倾销条例》第53条规定：“对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。”这就说明了我国的司法审查受案范围只有行政机关的作为，并且是终局性作为，而行政机关作出的不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等则不在审查的范围之内，这对行政相对人的利益保护是不够全面的，也不符合行政诉讼法的一般原则。

（3）审查标准存在的问题

我国在司法解释中规定，人民法院对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。但是对法院可以在多大程度上对反倾销调查的事实和法律问题进行审查却未有详细规定因为，对法院而言法律问题的适用是否合法法官是权威，做合法性审查没有什么难度，能够很有效率的得出正确的结论。但是，将专业性很强的反倾销事实问题的合法性交由法官审查，这是对绝大部分法官的一大挑战，结合中国目前的国情来看，中国的反倾销人才奇缺，而精通反倾销问题的法官更少。这样的立法可操作性不强，需要进一步完善。^[6]

（三）立法层次不高

我国《反倾销条例》是由国务院颁布的行政法规,效力层次较低,难以做到调动社会各方面资源充分有效地进行反倾销调查和采取反倾销措施。同时,其缺乏与国外高层次反倾销法律的对等性。由于层级较低，《反倾销条例》与其他高层次法律发生冲突时，效力低于其他法律，很有可能会被有心人用以规避《反倾销条例》。^[7]《反倾销条例》立法层级低，与之相配套的法规层级就会更低，遇到的诸如衔接问题，冲突问题会更多，这在实际上大大的影响了《反倾销条例》的适用。

除此之外，反倾销、反垄断、反补贴以及保障措施，应该是出于同一个立法层级上的，我国于2007年8月30日颁布了由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《反垄断法》，这样就使得《反垄断法》在立法层级上凌驾于《反倾销条例》之上，这显然也是不合理的。

正如前文所述，我国的反倾销法经过十年的发展与完善，已经取得了长足的进步。可是，囿于实际，反倾销法还是有不少的缺陷存在，对中国的经济发展带来了一定的消极影响，反倾销法亟待完善。

（一）完善反倾销实体法的建议

1.完善倾销的认定

（1）对“正常价值”中涉及到的一些具体问题应该明确规定

“正常价值”的认定涉及“正常贸易过程”的确定，这点是我国《反倾销条例》没有予以确定的。我们可以借鉴WTO以及欧美的做法，对“低于成本销售”的参考因素，以及符合“关联交易”的情况进行详细的规定。但是，具体的标准可以根据我国的实际情况制定，不能生搬硬套欧美的标准。比如，欧美的反倾销法规中规定，5%的股份互持都可以界定为关联方。这一界定标准无疑会使关联方的数目大增，同时也增加了人为制造倾销幅度的可能性。

此外，还应该通过列举加“兜底条款”的方式，明确规定什么情况下 “同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较”而采用“适当第三国”的价格，并且还应该对“适当第三国”的判定标准予以确定。尽可能的减少判断的随意性，将行政主管部门的自由裁量限制在一个可控的范围内。

（2）完善“出口价格”的确定制度

第一，可以借鉴欧美的立法经验，明确《反倾销条例》第5条中没有规定的专业术语。如，对“价格不可靠”可以参照美国反倾销法的规定，详细列明在哪些情况下会导致“价格不可靠”。其他没有规定的专业术语均可以参照国外的先进立法，结合我国的实际进行必要的界定。

第二，可以参照欧盟的反倾销立法，明确出口价格的构成因素。比如，在确定出口价格时，应当调整的价格因素包括：正常的运输、保险、处置、装卸及附加费用，关税、反倾销税和因产品进口或者销售在进口国所交的其他税款，以及一个合理幅度内的销售费用、一般费用、管理费用和利润。

（3）完善倾销幅度的规定

我国的《反倾销条例》对倾销幅度的规定过于简单。笔者认为，应该对影响倾销幅度的不同因素进行适当的调整，包括税收、销售条件的不同以及贸易水平、销售数量等。在比较正常价值与出口价格时，应该调整至出口国出厂价的基础上进行比较，以免造成不公。此外，还有学者提到在需要进行货币兑换时，仅以“销售日”的汇率为准，而不考虑汇率的变动情况。^[1]p120

2.完善对损害的认定

（1）实质损害、实质损害威胁以及阻碍新产业的建立的认定

建议对《反倾销条例》第8条进行修改，对不同的损害规定不同的参考因素。

对实质性损害规定以下参考因素：①受调查产品的进口量；②该产品对③中国同类产品在价格上的影响；④该产品的进口对中国同类产品生产地影响。

对实质损害威胁的认定可以规定以下参考因素：①出口国现存的，未动用的生产力以及其他因素可能导致未来不久出口国生产力将大幅上升，中国有可能遭受倾销；②进口产品在中国库存实质性增加；③进口产品的大幅度增长率显示进口产品有大幅度进口的可能性；④进口产品是否正在阻止价格上涨或者刻意压低价格。

对阻碍新产业的建立的认定，2003年修订的《反倾销损害调查规定》第9条作了比较合理的规定：“确定对建立国内产业的实质阻碍，除了第8条的因素外，还应审查但不限于以下因素；国内产业的建立或者筹建情况；国内需求的增长情况及其影响；倾销进口产品对国内市场状况的影响；倾销进口产品耳朵后续生产能力和国内市场的发展趋势。”但是，该规定还是没有解决“国内产业建立或者筹建”的具体参考标准，笔者认为可以借鉴美国国际贸易委员会认定国内产业是否已经建立的参考因素：①国内产业何时进行生产；②生产是持续的还是时断时续；③同国内市场总规模相比，国内生产规模的大小；④国内产业是否已经达到收支平衡点；⑤生产行为出自一个新的行业还是仅是莫伊建立的企业在新的生产线上进行的。^[8]

（2）完善对国内产业认定的规定

建议对国内产业的“主要部分”进行明确规定.这方面可以借鉴欧盟反倾销法规第384/96号规则第5条第4款的规定，将“主要部分”定义为：“那些生产与倾销产品属同类产品，且其集体产量占该同类产品的50%生产份额的国内生产上，并且明确支持反倾销申诉的生产商的总产量不低于该行业总产量的25%。”有的学者也建议采取美国式的做法，即，不规定一个最低标准，个案分析。但是，这是不大符合中国的国情的，中国是成文法国家，不可能像美国做得那么灵活。再者，美国的做法确实有贸易保护之嫌。

应该明确规定中外合资企业，中外合作企业以及外商独资企业也属于“国内生产者”，保护它们的合法权益。

对“关联交易的情形”也应该制定更明确的标准。比如，对本身是国内产业的大生产商，但是，由于各种原因进口了很少量被调查产品，这样的企业是不是也应该归入关联交易企业？针对这种情形，笔者建议增加考量是否属于关联交易的标准，如，企业近期生产产品与进口产品之间的比例；主要利润来源；受被调查产品损害程度（开工率，库存，利润率等）。

应该改变现有的“区域市场”的划分，我国现有的划分状况是全国分为华北、华中、华南、华东，大西北几个区域市场。一个区域就相当于几个欧洲国家的大小了实际上一个区域中市场情况有很大差别，不利于“国内产业”的认定。建议以省为单位划分“区域市场”，既方便统计，也更切合我国的实际。

3.完善因果关系的认定

我国有必要在立法中明确规定因果关系的认定标准，但是，没有必要直接在立法中规定我国采用的因果关系的类型，可以借鉴《反倾销协议》第3.5条的做法，规定在确定因果关系时应该考察的相关因素和无关因素。这样做的好处是，足够灵活，而自由裁量又被控制在一个理想的范围内。

（二）完善反倾销程序法的建议

1.完善反倾销调查程序

（1）应该明确规定在哪些“特殊情形下”，反倾销机构可以自行立案调查。在立法技术上，可以借鉴美国的做法，采取列举加兜底条款的方式，这样可以限制反倾销机构的自由裁量权。

（2）尽量确定相关期限。这方面可以借鉴美国反倾销法规定：美国国际贸易委员会在受到申诉书45天内应该作出是否存在损害的初裁。根据美国法院的判决，这一期限是强制性的，而不是自由裁量。如果国际贸易委员会的初裁是肯定的，则商务部必须在申诉之日起160天内作出是否存在倾销的初裁，这一期限可以推迟50天。如果国际贸易委员会作出的初裁是否定的，则反倾销程序终止，整个反倾销案件到此结束。在国际贸易委员会作出肯定性初裁后，商务部收到申诉书235天之内或在其作出初裁75天内发布终裁结果，特殊情况下可以延期60天。

虽然，我国的国情与美国不同，在具体的期限上不可能直接采取美国的做法，但是，我们可以参照美国的做法，将整个反倾销调查程序的每个部分都规定一个相对严格的期限有助于促进反倾销机构提高办事效率，也能更好的保护国内产业。

（3）完善“公共利益”条款的规定。

①明确界定“公共利益”，可以借鉴欧美反倾销法的规定，将“公共利益”界定为包括国内产业、国内用户与消费者的利益。

②建立“公共利益”评估机制，可以参照欧盟反倾销法的规定，设置具体的评估标准。笔者认为，在评估“公共利益”时可以参考以下考量标准：相关产品的市场特性和竞争结构分析；反倾销措施对中国申诉工业造成的影响考量；其他利害关系方的利益考量；反倾销措施对外部经济政策的考虑；无关的利益或者无需进行考量的利益等。

③建立一整套合理的程序，使消费者、下游产业等利益主体可以寻求救济。从欧盟反倾销条例来看，目前正在实施的第384 号条例，在程序上保障了各利益主体向欧盟委员会表达各自利益的权利。在诉讼程序中，不仅仅是申诉方，倾销产品的进口商、使用者、消费者团体以及各自的贸易协会都有资格在委员会规定的期限内表达他们各自的利益，他们也可以就欧盟利益问题向委员会提出举行听审。他们还可以要求获得其他当事方提交的非保密信息。这样的规定对防止反倾销调查机构滥用职权，保障利益主体的合法权益是很有帮助的，我国的反倾销法可以借鉴。

2.完善反规避措施

（1）明确规定反规避措施的主体。可以借鉴欧美反倾销法的规定将反规避措施制裁的当事人范围规定为：包括与倾销产品的进口商、出口商、生产商有股权、经营、合同及其他联系的自然人、法人和其他组织。

（2）明确规定反规避措施的相关程序以及时间表。反规避的调查程序,可分为五个阶段：申诉与立案；初步调查；临时措施；最终措施；司法复审。申诉可以借鉴反倾销调查立案的程序，由符合标准的国内产业的代表提出申诉，在特殊情况下也可以由商务部依职权调查；经初步调查证明满足了除矫正效果的损害之外的其他条件后，可对进口的相关成品采取临时反倾销措施;在征询相关部门关于矫正效果的损害的意见后，决定最终采取的反规避措施；当事人不服裁决的,可以提起司法复审。

除此之外，还应该规定合理的时间表，提高效率。

（3）可以将原产地规则应用到反规避制度中，作为认定规避行为标准之一。产品的改变就是改成另外一个国家的产品，或者另外一种产品。原产地规则可以作为判别的标准，认可或者不认可这种改变。采用原产地规则还比较严谨、规范、统一，便于执法裁定，减少行政人员的自由裁量权。

3.完善反倾销措施

（1）完善临时反倾销措施的规定

WTO《反倾销协议》第7.1条规定：“临时措施只有在下列情况下方可实施：(i)已依照第5条的规定发起调查，已为此发出公告，且已给予利害关系方提交信息和提出意见的充分机会；(ii)已作出关于倾销和由此产生的对国内产业的损害的初步肯定裁定；以及(iii)有关主管机关判断此类措施对防止在调查期间造成损害是必要的。”

我国的《反倾销条例》第28条应该增加“必要”二字，即，只有在必要的情况下才能采取临时反倾销措施。在第30条中也有必要规定：“只有当商务部审查是否某一低于倾销幅度的税将足以防止损害时，才可以延长临时措施至9个月。”并且，要规定延长临时措施至9个月的“特殊情况”是哪些情况，不然容易产生随意性。

（2）完善价格承诺的规定

建议将我国《反倾销条例》第32条修改成：“商务部可以建议出口经营者作出价格承诺，出口经营者不作出价格承诺或者不接受价格承诺的建议的，不应影响对反倾销案件的调查和确定。出口经营者继续倾销进口产品的，商务部有权确定损害威胁更有可能出现。”

4.完善司法审查制度

（1）妥善解决配套规定的衔接问题

我国现行的反倾销司法审查制度是由《反倾销条例》的相关规定以及其他配套规定组成的。但是，这些配套规定是由不同的部门制定颁布的，制定颁布的目的也不一致，导致这些规定之间的衔接出现不少问题，有必要对这些配套规定重新梳理，妥善解决配套规定之间的冲突。

（2）拓宽司法审查的范围

建议将行政机关作出的不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等纳入审查的范围之内。避免因为行政机关的消极怠慢作出的不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定损害行政相对人的合法权益，这也更加符合我国行政诉讼法的要求。

（3）改变现有的审查标准

建议将事实问题的合法性审查从司法审查的范围中除去。反倾销的事实问题专业性太强，在我国现行的司法体系下，由于并不存在专门的对外贸易法院，一般的行政庭法官根本没有足够的专业素养来审查反倾销事实是否合法。事实问题是否合法，建议将举证责任交由作出具体行政行为的行政机关，法院只审查法律问题的合法性，既提高了效率，又更能达到司法审查制度应有的效果。

（三）提高反倾销立法层级

     由于《反倾销条例》是由国务院制定的行政法规，在实践中出现了不少问题，建议由人大制定反倾销法，提高立法层级。提高反倾销法的立法层级的好处在于：

    首先，能集中社会上各种资源，各种力量开展反倾销调查和采取反倾销措施。由于反倾销调查涉及的问题很多，面很广，要获得准确的数据，需要社会的通力协助，提高立法层级可以使得反倾销法更加具有权威性。

其次，能避免因为效率低下，在与其他法律发生冲突时条例部分或者全部失效的问题。

再次，可以藉此梳理配套规定，解决配套规定之间的冲突问题。

最后，可以获得和国外对等的反倾销法立法层级，与《反垄断法》也可以在一个立法层级上，这也是我国法制统一的题中之义。

经过十几年的反倾销立法实践，我国现行的反倾销法规定已经与WTO《反倾销协议》以及欧美的反倾销法十分接近了，在短短的十几年里能取得这样的成绩十分不易。但是，我国研究反倾销的时间尚短，人才积蓄不够，经验奇缺，这也使得我国现行的反倾销法与上述比较成功的反倾销法之间还存在差距。随着我国对外开放的程度逐步加深，国内产业受关税保护的力度越来越小，许多新兴行业受到外国产品的强烈冲击。在这种情况下，反倾销法亟待完善。

（信息来源：贸易救济与产业安全论丛）