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　1平行进口的界定及成因

　　平行进口又称“灰色”，也称作“真品输入”，是指一国未被授权的进口商从外国知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而知识产权在此之前已在本国得到了保护。既然称之为“平行”进口，必然存在两种进口行为，一般把享有进口权的知识产权人的合法进口称为先行进口，而未经授权的第三人的进口则称为平行进口。它具有以下特点：第一，平行进口的商品是通过购买等合法手段获得的，不同于“黑色市场”上的非法渠道获得的商品;第二，该进口商品是知识产权人已经生产并销售的“正宗商品”，而不是假冒伪劣商品;第三，平行进口商的进口行为未得到本国知识产权人的授权或许可，即平行进口商本身是没有进口权的;第四，平行进口商品所涉及的知识产权已在进口国受到法律保护。

　　平行进口发生于 国际贸易 中，其主要原因是各国科技水平、市场需求、劳动力和消费者偏好等因素不同，导致知识产权产品在不同国家存在价格差异，加之平行进口商分销与转销成本低，使得某项知识产权产品在进口国的零售价高于外国的批发价，在这种价差利益的驱动下，自然会产生平行进口。

　　2 平行进口的理论基础

　　产生平行进口的国际背景是：随着知识产权国际保护的加强，尤其是几个知识产权公约的签订，使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护，再加上 国际贸易 的繁荣，平行进口就越来越突出了。目前，平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突，这是该冲突产生的理论基础。

　　2.1 权利(国际)用尽原则

　　权利用尽原则，又叫权利穷竭原则，是支持平行进口的理论支柱，其基本含义是经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权，即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。

　　2.2 地域性原则

　　地域性原则是反对平行进口的理论支柱，其基本含义是依据不同法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家的法律。知识产权人是依据不同国家的法律分别付出了不同的代价而取得的。迄今为止，除知识产权一体化进程极快的地区(如欧洲联盟、 法语 非洲国家)外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，并只能在其依法产生的地域内有效。 “权利用尽原则”和“地域性原则”是平行进口问题上两个互相对立观点的理论基础。对于主权国家来说，平行进口的不同法律规制所反映的根本问题是利益的选择。前者主要侧重保护利益，知识产权的国际穷竭可以以平行进口的形式防止知识产权人利用知识产权的垄断性分割市场、抬高物价从而损害消费者利益和进口国利益。后者则侧重保护知识产权人利益。

　　3 相关国家、国际公约的立法与实践比较研究

　　3.1 国际公约对平行进口问题的回避态度

　　TRIPS协议第6条规定，就本协议争端的解决，在遵守另一国第2条和第4条规定的前提下，本协定的任何规定不得用于处理知识产权用尽问题。但是在协议中只是将权利穷竭问题留给各成员国自己规定。如果成员适用了权利穷竭原则，其他成员不得按照协定规定的争端解决规定提起申诉。但TRIPS协议中专利平行进口是否侵权的问题已经得到解决，该协议实际上承认专利的权利穷竭理论具有地域性。在商标和版权领域，该协议并未做出相应的规定。1998年新西兰对版权法做出修改，取消了原来不允许版权产品平行进口的规定，原来的版权第12(3)条(a)实际上是禁止平行进口，它规定任何人向新西兰进口或提出进口一件物品，其制作若在新西兰完成会构成侵权的，则该进口物品为侵权物品。

　　3.2 发达国家对平行进口的态度和法律抉择

　　3.2.1美国

　　除了经美国商标权人书面同意或外国与国内之商标拥有者有关联关系的，其他商标产品的进口是违法的。专有实施权人可以依据专有实施权请求制止平行进口行为，而专利权人在国外许可他人实施或自行销售专利产品时，如果在许可实施或买卖合同中对专利产品的再销售未加以限制，专利权人即无权行使专利权禁止平行进口。

　　3.2.2欧盟

　　欧盟建立了商品以及人员、资本、服务不受任何限制的共同体内部自由流通的统一的大市场。因此欧盟实行了体内权利用尽原则，欧盟内部是允许平行进口的，权利人不得以其进口权来阻止产品的平行进口。但商标产品的平行进口有一个例外，即合法理由例外，尤其是商品投放市场之后被改动或被修理，对于这样的

　　商品的平行进口，商标权人则有权禁止，除了以下几种情况：当商标权人权利的行使可能造成人为地分割成员国之间的时;当重新包装的商品不会对商品的原始状况造成负面影响;当商标权人事先知晓了重新包装事宜;当重新包装的商品上真实地说明了商品的原制造者。欧盟没有就对外平行进口做出明文规定。

　　3.2.3日本

　　20世纪60年代以前，日本 海关 曾颁布禁令禁止平行进口，但近年来其态度却有根本性的转变，在专利领域，1999年的BBS铝制车轮案中，法院作出了允许平行进口的判决，使用了专利权国际穷竭原则。

　　3.3 发展中国家对平行进口的态度和抉择

　　发展中国家有明确立法的，多主张允许平行进口，更多的发展中国家立法没有明确的规定。在实践中，专利产品平行进口在发展中国家较少发生，还没有典型案例出现，到目前为止，只是在专利领域平行进口偶有发生，一些国家所作的立法是前瞻性的，只在发展中国家急需的品领域一些国家通过强制许可或平行进口方式以保证患病者可以得到基本的治疗，如1997年，南非出台了《药品及相关产品法》修正案，授权政府可以采取平行进口和强制许可手段获得廉价药物，从而使广大的贫穷病人特别是艾滋病患者能够买得起药物，以拯救和延长生命。 4我国对平行进口的实践状况和措施完善

　　4.1 实践状况

　　4.1.1我国现行法律对平行进口的法律规定

　　我国修改后的《》第11条及第63条规定，专利人被授予专利后，除法律另有规定外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。该规定赋予了专利权人进口权，排除了平行进口。而我国和没有赋予权利人进口权，因而在该领域的平行进口不构成侵权。但是也有学者认为《专利法》并没有指明是国内用尽还是国际用尽，实际上是没有对平行进口问题做出明确的规定。

　　4.1.2 司法实践

　　由于我国是发展中国家，产品生产较低，加之我国是出口导向型国家，以前对进口商品一直采取高 关税 政策，向中国平行进口知识产权产品的现象较少出现，但现在已有出现，进入司法程序的，有商标领域著名的“力士香皂进口案”以及“AN’GE牌服装案”。但由于相关法律规定的空白和薄弱，对司法实践操作和当事人行为选择都缺乏明确的。

　　4.2 我国平行进口法律规制的建立和完善

　　笔者认为，我国对平行进口的法律规制应当立足于我国作为一个发展中国家的现实国情，参考国外立法实践和平行进口的国际发展趋势，从知识产权法和反垄断法等方面健全相关制度。

　　第一，知识产权法对平行进口的规制。我国知识产权法对平行进口的调整，主要解决下列问题：一是对平行进口的界定。二是对权利穷尽原则的具体适用作出明确的规定。我国应当以原则上允许平行进口为基础，在不同知识产权领域内，对这一原则进行调整，以符合我国市场现实的需要。我国专利平行进口的法律应当采用国际穷尽原则，即允许平行进口，但同时，应规定一定的例外。具体应当根据平行进口的不同类型而定。在商标领域，应采用权利国际用尽原则。在版权领域，权利用尽原则仅适用于发行权。对于带有版权的普通商品的平行进口，应当类推适用商标平行进口的有关规定;对于版权作品的平行进口，可以采用与专利平行进口相同的政策，即原则上采用权利国际穷尽，具体而言，对自己投放型、关联型平行进口应当允许，对许可型、同出一源型平行进口应当阻止。

　　第二，在反垄断法对限制平行进口的行为进行规制的问题上，我国虽然没有现成的具体实施规则和实践的积累，但可以参照美国和欧共体较为成熟的经验。首先，将限制平行进口的协议和单方面措施纳入反垄断法的规制模式进行评判，这是反垄断法规制的基础。其次，反垄断法要维护的是市场竞争，这在任何国家都是一样的。但是，何种对平行进口的限制性行为是合理的限制竞争，或怎样才是不合理的限制竞争，需要结合我国的实际情况来确定。

　　主要参考文献:

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