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办案手记  
江平谈律师的形象
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2012-12-21 17:00:51

我是以一名教授的身份与大家漫谈。北京的律师让我讲的时候,我是抱着诚惶诚恐的心情,但是最后还是经受不住诱惑,因为这个题目实在是太有意思了。第一次报告后全国的部分报刊予以了刊载,如果再讲会觉得索然无味,所以这一次来天津我把第一次的内容全部推翻,除了个别材料用一用,以表示我对天津律师的尊重。我本人虽然有律师资格,但是我主要不是做律师,而主要是搞教学工作包括一些疑难案件的法律咨询。而今天的报告又不能做成一个生硬说教式的报告,所以我想的题目是“漫谈律师形象和使命”,我从五个方面来谈一谈。

 

    第一方面律师职业的两重性

 

   为什么首先从这个地方切题插入呢?每个人从事一个职业时,必须首先了解所从事职业的特征。律师必须了解自己职业特征,只有了解了职业特征才能从理性上把握好,如果连从事这项职业的特征都掌握不好,那从事这个职业就是盲目的、感性的。律师作为高级智力工作者,必须有一个高度的理性认识,有一个从感性到理性的认识。怎样从理性上做好这个工作,讲到这我想起上次在北京的讲座,我记得我以两个例子来插入。一个是外国律师升入天堂的例子,圣彼得掌管教堂升入天堂的大门,神父、医生、教师进入天堂都很顺利,那么律师进入天堂就物以稀为贵。我想这是美国人讽刺律师的形象,律师在美国的形象不太好,或者对于律师的总体形象不太好。去年三月到梵地冈,进入圣彼得大教堂门口有一个很大雕像,一位神职人员拿了一把钥匙,我就问意大利朋友,这个人是什么人,他说这就是著名的圣彼得——耶稣的大弟子,手中拿的钥匙就是开启升入天堂大门的钥匙。所以对于圣彼得这个人来说,他管着人死后谁能进入天堂,耶稣全权授权给他,由他来掌握谁有资格进入天堂的大门。引用的另外一个例子,就是马来西亚总理马哈蒂尔曾经说过的一句话,治国最好的人是医生,而不是律师,因为医生首先能够了解病情.病症摆出来,然后寻找解决治好病的方法。而律师是为人服务的,所以拿了人的钱,总要为人去论证,哪怕他有了罪也要论证他无罪。当然我举这个例子是说明律师和医生不同的地方,今天我想从医生和律师共同的地方及结合律师职业的两重性来做一个深入的分析或者说做一个探讨。

 

  如果你要问外国人,律师和医生有什么一样的地方,美国人就会回答你,律师和医生在美国都是收入最高的职业、是人们羡慕的两个职业。如果你要问欧洲人,律师和医生有什么一样的地方,欧洲人会回答你,律师和医生都是最古老的两个职业。最早的欧洲大学里,除了神学院以外,设立的就是法学和医学,应该说这是很古老的两门学科。所以到现在欧洲人学法律和学医学都要学拉丁文。我在莫斯科大学学习五年,还学了些拉丁文。为什么学法律的必须学拉丁文,因为欧洲大陆国家的法学渊源从罗马法来的,罗马法是拉丁文。医生开药方要用拉丁文,法国人德国人看了这药方都认得,也都知道。如果从他们之间的方法论来看也有点类似,我们知道,学法律、学律师的人很多都要从判例来研究方法。通过某一个具体的判例,英美是判例法国家,大陆法系国家也要研究判例,也要从判例来研究法律的道理,我们律师也是经常要研究判例。而医生是要研究每一个病例,某一个具体的病案,这个病治愈成功在哪里,失败在哪里,开了药方对还是不对。如果从职业的宗旨看,我觉得也有一个共同的东西,我们知道医生是救死扶伤,那么律师应该说是救弱扶贫,对于弱小的需要法律帮助的人给予援助。在这个意义上说,把他叫做救死扶伤也好,把他叫做救贫扶弱也罢,这个贫和弱是指在法律知识方面的贫弱,当然在某种意义上也可能包括在经济力量方面的贫和弱。从世界各国来说,还把医生和律师做了另外一个比喻,就是这两个都是涉及到人命关天的职业,医生可以把人从死亡的边缘里面救出来,律师可以把一个人从死亡的边缘拉出来,从这个意义上来说他涉及一个人的生命、健康、幸福,我想这样的一个比喻,也可以说明,律师和医生之间的这样一个共同点。

 

  而我所要讲的,是律师和医生都有一个职业的双重性问题。什么叫职业的双重性,就是他们从事的职业本身具有一个方面,就是他们都是为社会服务为公众服务的,但是另外一方面,他们又都有一个为自己工作,为自己执业收入的特点。从医生私人角度来说,他希望病人越多越好,而且希望病人越重越好,得病的越重到他那去看病,收入就越高。但是从他的社会职责来说,社会公德来说,他恰恰是把人的病治好,病人是越少越好,大家都健康,没一个人生病,是他工作目的,是他的社会职责,他的良心所在,这是一个巨大的矛盾啊。

 

  做为律师来说有没有这个问题呢?我想做为律师也有这个矛盾,从社会公德来看,我们希望法律越健全越完善越严谨越好,法律越完善,纠纷就少多了,就没有多少纠纷了,法制健全了,法制极端完善了,到那个时候不能说一个官司没有了,终究会少了,那么对律师来说,相对失业了,或者说相对需要的人比较少了,所以从这个意义说,律师的律德、法德,不能希望有更多的顾客咨询而去做违反自己的法律良心、道德良心的事情。我们不能为了从事法律咨询服务,有人来咨询怎么能够杀了人而不被侦破,我们的律师就告。

 

   诉他侦察方法,及如何躲避而不被侦破。我们总不能够去告诉当事人现在怎么能够赚大钱又能够避税,我们总不能教唆他登记一个注册公司而实际上一分钱都不用交出来。但是这个问题有没有呢?律师界里有没有这种情况呢?我很难说绝对没有。当然我相信教人用什么方法去杀人的大概可以保证没有,但是告诉当事人如何逃避税收,注册登记时可以不交纳注册资本不是完全没有吧!

 

  古代有位著名的哲学家叫韩非子,他说卖药的人总希望人多生病,卖棺材的人总希望人多死。我看也是这个意思。但是卖药的人希望人得病,卖棺材的人希望人多死。他们是商人啊!商人当然是要追求利益,医生和卖药的,在这点上来说有本质的不同,卖药的人他是一个商人,而医生本身并不是商人。我们要看到律师不是商人,特别强调律师职业的非商业化的性质。虽然我们在市场经济里面要具有商业的头脑,我们不反对律师要有商业的头脑,市场经济里任何一个人包括医生、律师没有商业头脑,那是一个糊涂人,但是绝对不能纯商业化了,纯粹以盈利为目的。

 

  一八七五年,在美国律师协会第一次会议上美国的一位著名的律师叫做吉尔顿有一句名言,他说:“先生们,勿庸置疑,我们中间的任何一个人,都不可能看不到这样的一个事实,即在本世纪的最后的二十五年里,我们律师的地位、培训、教育和道德都存在着严重的衰落趋向,该协会所要做的第一件工作,就是把律师职业提高到更高、更好的水准。如果律师事务所仅仅变成了一种挣钱的方法,一种尽可能方便而又甘冒任何风险的挣钱方法,那么律师就堕落了。如果律师事务所仅仅是一个试图打赢官司,并且通过向司法机关走后门而打赢官司的机构,那么这一机构不仅堕落而且腐败了。”听了这句话之后,我感到很震动,我想这里面他指出了几个问题。

 

  第一,律师道德衰落的趋向就是一味在于商业化,一味追求挣钱,挣钱是唯一的目的。我想我们在市场经济下,绝不能把挣钱和人格,做为两个对立的东西。但是它们又有对立的一面,挣钱越多,人格和道德的东西就衰落了,那么甚至钱越多,友谊就越少了。在北京我的学生办的律师事务所,开始的时候合作得很好,大家志同道合,钱一多了就散伙了,就分手了。我就赠他们一句话:我说你们只可以共患难不可以共安乐,患难的时候大家努力干,钱多了,你分多,我分少,吵得不可开交,最后散伙。我想这个问题应该从美国一位律师的讲话里面就已经提出来了,这个问题就是说现在的道德存在着严重的衰落趋向,就是他把律师事务所变成了一种单纯的挣钱的方法,自己变成了商人,把医生等同于一个卖药的。

 

  第二,从他这一段话里有一个很重要的内容,就是律师事务所变成了一种挣钱的方法,一种尽可能方便而又甘冒任何风险的挣钱方法。律师的挣钱方法是方便一些,不需要投多少资,要办一个公司还要最低注册资本。那么律师事务所现在还有点电脑什么,过去叫律师间、律师楼,律师间就一间房子,一个电话。律师凭的是脑袋里面的知识,凭的自己的经验在办案,甚至租个房子、自己有个房子、有很少的钱,就能够办起一个律师事务所。但如果甘冒任何风险那就是不择手段了,所以第二个危险就是做为律师来说甘冒了亵渎法律的危险,说轻一点可能是甘冒规避法律的危险,从我们民法来说规避法律还不算了不得的事,但是你要亵渎了法律,甚至本身就是违反了法律,那这个问题就复杂了。

 

  第三,金钱为上。如果仅仅是为了金钱而不择手段,那么他就是堕落,这就是刚才我讲的职业的两重矛盾问题,司机为了多赚钱,可以故意载客多绕路,律师也可以为了多赚钱在法律上多绕路。我曾说过律师有一个服务之道,有一个治国之道。服务之道是如何为当事人来服务,他给我钱,我给他服务,单纯的金钱服务关系。治国之道是用法律来维护社会的尊严,来维护社会的正义公平,那么,我们把为自己的当事人服务好那当然是必要的,但如果把这个凌驾在我们为社会所尽的义务之上,那就是错误的。

 

  第四,为了打赢官司,向司法机关走后门,这样一来就不仅堕落而且腐败了。我想这句话在今天听起来也应该说是非常亲切的,非常现实的,具有警钟的作用。法院经常爱谈这个问题,说法院的腐败是律师引导的,律师勾引我们的。一些律师说,我现在真是麻烦,天天得应酬法院的或者其他的一些人,我都腻了,都烦了,可是中国的现状,不请客,不招待,不上卡拉OK或去歌舞厅就办不成事。到底是谁勾引谁啊!我只能说律师为什么要找他呢,法院手中有权啊,裁判权、审判权、司法权,律师手中有什么东西啊,律师没权,但是有钱,但是律师不拿自己的钱,是当事人的钱。我想现在的钱权交易在司法界里面,也无非是律师用当事人的钱来和法官手中的也不是法官自己的权,而是国家的审判权来做交易。钱、权交易在其他的场合里面,如在工商局、税务局可能是另外一种形式。而在司法界现在最危险的是这个问题。现在中政委决定对国家司法机关腐败现象采取严厉的措施。我看今天该提醒我们注意这个问题了。

 

  近些年来,全国人大会议在审议最高人民法院和最高人民检察院的工作报告时,投票中的反对票、弃权票数量不小,而且年年增多,反映了人们对司法腐败的不满,如果真的到了工作报告通不过时,该怎么办呢?这在现今法律中都未有规定。十年来一直在制订监督法,最早监督法草案里面写的是如果要是那一个部门所做报告在人大的会议上通不过负责人就应该自动辞职,但是也有人主张再给他一次机会,第二次再做一次,第二次还通不过的话,该辞职了。我想一次通不过还有什么脸皮在那啊!我想人民对于法院和检察院的不满,说透了就是腐败问题。我们律师在里面起到多少作用呢,这个板子打到那,有多少要打到律师的身上呢,当然律师很难说他有什么,他顶多是行贿,律师本身没有贪污,律师是自由职业者并不是利用国家权力,当然没有这个问题。但是在这里面我们到底起了什么样的作用。我曾经开玩笑地说过,世界各国没有听说过枪毙一个法官的事,这恐怕从来没有过的,美国、英国历史上没有因法官贪赃枉法把法官枪毙的吗?恐怕没有吧!法官的形象不允许人枪毙,没枪毙之前最好把他先换了。我说中国可能要创造世界上的奇迹,枪毙几个法官,判处法官死刑了,可能世界上要为之震动了,中国腐败已经腐败到法官了,法院都已经这样了,当然我谈到枪毙法官大家鼓掌,如果讲枪毙律师,就不知道大家鼓掌不鼓掌了,当然枪毙律师的可能性就小了,他的地位与法官不一样。

 

  前些年,我去秘鲁参加一个会,在秘鲁的利玛开的拉丁美洲第九届罗马法大会,在那次会议上我对他们争论的一个问题,非常感兴趣。争论什么问题呢?争论罗马法里面的保民官,我看他们争论的很激烈,就问一个懂英文的人,争论什么问题?他讲争论的是现在在拉丁美洲国家,怎么对待罗马法的保民官,这个官到底怎么样,起什么作用,现在还要不要。最近我读了商务出版社出的一本书,叫《罗马帝国兴亡史》,从里面得到了一些关于保民官的信息。罗马在共和国时期的国家大概有三个官,一个是执政官,相当于咱们的行政官员,执政人不多,第一执政、第二执政,执政相当于总理;第二是裁判官也就是司法官,裁判官权力通过法院的判决行使;第三个是保民官。这个显然就跟我们古代不一样了,我们古代裁判官和行政官是一回事,大概没这个保民官。这个保民官性质是什么,从《罗马帝国兴亡史》里面讲到罗马帝国的保民官从各方面讲,都跟执政官不一样,保民官的外貌谨慎、谦虚,为人是神圣不可侵犯的,他们掌握的权力主要是为了反对,他不像行政官做出各种决议,主要是为了反对而不是主动采取行动。按规定他们的责任是维护被压迫者的利益,赦免某些罪刑,在他们认为必要的时候,只需要一句话就可以停止政府的一切活动。保民官一共有十个人,有了保民官的存在就可以约束政府的权力,也可能性限制法官权力的滥用。所以现在看起来,罗马国家也有权力制约的机制,这三权是行政权力、司法权力的保民官的权力。行政权力滥用了保民官可以约束制衡,法官如果滥用了保民官也可以支保公民。但是保民官是政府官员,政府设的保民,那就意味着他说话算数的,他认为这样做侵犯了那怕是奴隶的或者其他平民的权利,他也可以出来说话。

 

  罗马法这种保民官的形象,保民官的这种职责,在我们现代社会是谁来行使呢,我对照了一下,我看更像咱们律师应该做的。律师作用一个是对行政权力滥用的一种制衡,另外一个通过承办刑事案件、民事案件和其他业务来体现,当然我们律师的人数不像他那只有十个人,另外我们也不是官,不是公职的官。所以后来我曾经问过他们,我说现在拉丁美洲国家有没有设立这种保民官的,他们说个别的地方似乎还保留着。由此我就想到我在苏联学习的时候,老一点的律师同志还记得50年代咱们的检察院学苏联的检察制度,其中就有一个叫一般监督,在座的知道不知道,什么叫一般监督,一般监督就是检察院可以管到一般的老百姓、任何一个人由于政府人员违反了法律而受到权利侵犯,一般监督是无所不包的监督,什么都管。但是可惜前苏联检察院的一般监督没有很好搞起来,到维辛斯基当总检察长的时候,抓反对派,把反对斯大林的人都抓起枪毙了,还什么保民啊。我们国家1957年以后也就不再搞一般监督了。那么一个国家总有这样的问题,公民的权利受到侵犯后,法人自然人的权利受到侵犯以后怎么办呢?所以我觉得从这个意义上来说,从我们国家来看,律师本身的作用,他的职责应该是具有这样一个社会的公职,这样一个使命存在。这是我讲的第一问题。

 

      第二方面挑战权力

 

     讲了律师职业的两重性的问题,私人的服务利益和为社会的法律公正利益。第二个问题,我想讲一讲挑战权力。为什么要讲挑战权力,我觉得律师的真正的全部的工作是挑战权力,这个权力包括了行政机关的权力和司法机关的权力,说的软一点就是制衡权力,用词尖锐一点就是挑战权力。因此对于律师的素质来说既然有这个使命,就有一个挑战权力的勇气,刚才我们讲了任何的一个社会里面都有一个权力制衡的问题,自然界里面有一个生态平衡,国家和社会也有一个平衡。我曾经在日本召开的国际法社会学大会上,做了一个主题发言,就是论国家与社会,我说社会主义国家从前苏联起到现在80多年历史,总结起来一个很大的历史教训,是社会主义国家过分地强调国家的权力,而忽视了社会自身的作用,忽视了社会自身的自治的功能,似乎国家无所不包,无所不干预,无所不能,一切都靠国家来干预。企业没有自治,本来社会上的生产、分配、流通、消费完全是企业自己的事,现在国家把一切都管起来,本来社会很重要的是家庭的职能,现在把家庭生活、吃饭食堂都管起来。使得我们过分地强调了国家的权力,而忽视了社会自身的自治的功能,按照社会自己的规律来活动的职能,这个教训是很大的。

 

  国家和社会也存在一个权力制衡的问题,西方国家的三权分立,那是他们的事,我们中国可以不采用但也用不着去批判。大家注意没有,我们过去批判三权分立,但是仍要承认权力的分工和制约是完全正确的,如果我们从国家的角度来看,国家仍然是有国家的立法权、国家的审判权、国家的行政权、检察权的分工和制约,那么我们律师制度在国家、在社会所起的作用是什么?是给你一个饭碗给你一个职业,给你一个就业的机会呢,还是在社会中起到制衡的作用,这个力量的作用,就是你的社会价值,社会存在的价值。如果我们现在为了安排更多的人就业,来个十万个律师就业减少失业的压力,那只是个就业的观念。从这个意义上看我们可以说,权力制衡是民主社会不可缺少的东西,它也是一个国家民主制度、法制建设是否完善的一个标志、尺度和试金石。律师这样一种制衡作用的力量是通过一种民间的力量去制衡。我们现在的监督,光靠全国人大的监督、地方人大的监督、各级人大的监督不够,监督很重要的一个东西是要民间监督、舆论监督。做为一种民间的力量、社会的力量的监督,律师是不可缺少的一部分。所以世界各国都把律师包括律师的制度、律师职业看做是社会民主制度的捍卫者,我想这里所讲的民主制度的捍卫者,也就是指对于我们公民的权利被行政机关、司法机关侵犯了应该所起到的作用。每一个职业都有他的使命和存在价值,必须把自己放进这一个职业的范畴里面,确定了自己的社会的地位、社会的角色,才能够体现出他的价值。

 

  一百年以前,美国有一个著名的律师叫做布赖斯爵士。他发现从职业整体来看,律师事务所的公共责任感和公共影响存在衰落趋向,他把这样一种趋向的原因,主要归结为律师事务所没有能力或者不愿意处理当时的政治和社会的问题。社会总有不少当时政治和社会敏感的问题,复杂的问题,老百姓要求急迫,需要解决的问题,也是律师最要解决的问题。律师是要在这方面真正的起一点社会的制约作用,能够起到一些制衡的作用,但是律师事务所恰恰最不愿意的是这种事情,我们现在也有许多律师所最愿意干大公司的法律顾问,钱拿的多,矛盾也少,审查审查诉状,审查审查合同,审查审查投资。而对社会尖锐复杂的问题不愿意去干。布赖斯发现美国人比他们的英国同胞更保守,而且比他们自己的过去还要保守,比林肯做律师的那一代更保守,林肯那一代做律师的时候能够为奴隶的解放、黑人的自由而呼吁,最后被枪杀。那一代的律师说起来是为了美国的黑人争取自由斗争的年代。

 

  一个人受社会尊重的程度,主要是取决于他的职业在社会政治、经济生活中所起的作用,他能不能够解决人民群众迫切需要解决的问题,能不能对社会给予推动,做为社会进步的推动力。而不是在于你挣钱的多少,所以我常常说律师是一天到晚和人打交道的,和各个层次的人打交道的,包括罪犯、包括死刑犯,律师应该是更了解人民的脉搏,人民的需求。

 

  布赖斯接着说,英国律师在寻求法律改革方面起着主导作用,而美国律师却没有起到这样的作用。这是一百多年以前一位美国律师自己在批评自己的形象.律师在反省自己的时候说的话。我常常想一个人的进步在于时刻能够反省自己,知道自己有哪些不足,有哪些缺陷,有哪些需要改进。一个职业的进步也在于要不断反省自己,律师职业的完善一定要不断地反省自己,不仅要看自己取得了哪些成绩,还要看有哪些不足,哪些需要做的。我想一百多年前美国律师自己批评自己的时候,无非就是一句话,就是律师越来越失去他的历史的和社会的使命感,变成了只是关心自己利益的集团了。

 

  二十年以后,又一位美国的著名律师叫做路易斯·布兰特斯又进一步发挥了布赖斯的观点。他说:实际情况是目前律师没有取得他在七十五年或者五十年前已经获得的具有人格的地位,其原因并不是缺乏机遇,也不是没有机会,而是由于有才能的律师没有获取财富和人格之间的独立地位,并且为了制约两者任何一方面的不平衡,因而在更大程度上他们允许自己变成了大财团的附庸,即金钱的附庸,忽略了自己利用权力来保护人民的义务。

 

  为什么要引用这一段话,我是觉得一个资本主义国家的律师指出的问题还一再提到人民律师、人民利益、保护人民义务,而且他提出了一个很重要的东西,就是律师怎么样获取财富和人格之间的独立地位。我想财富和人格就是我刚才讲的双重矛盾,这就是律师职业自身存在的两个矛盾。今天摆在我们大部分律师面前的不是生存基础的财富,当然少部分律师还在为了争取温饱而斗争,甚至有的还在为了争取生存而斗争。我想我们做为一个一般的律师,我们的财富的问题,已经没有什么太大的问题,但是财富的问题跟人格的问题,这两个问题如何取得平衡,如何摆正二者之间关系,这个很重要。

 

  我请大家注意财团律师和人民律师是什么概念,财团律师准确说来就是公司律师,公司律师在我们今天就是给企业当法律顾问。当然我们现在跟他们不一样,他那个公司是私人企业的、私人财团的,我们企业不尽如此。我不是从这个角度来说为谁服务,为国有企业为私人企业法律服务都一样,都没有不光彩的地方,而是说做咨询服务工作和出庭工作这二个也有一个正确的认识。我们知道英国的律师制度把这两种律师是分开的,出庭的律师过去译成大律师,只有他才能出庭,只有他才能为当事人在诉讼中辩护;另外一种非出庭的小律师,这一部分人无非是给公司企业做法律设计、审查等工作。最近我听到一些律师的反映,现在有很多律师都不愿做出庭工作了,觉得出庭太难,要找法院又要找关系,太麻烦,而且有的刑事案件才那么一点钱更不愿意干了。我还听到的反馈信息,办刑事案件太危险了,还可能被抓起来,如果要是一般的刑事案件还不容易被抓起来,要是介入到侦查程序,危险更大就更不愿意干了。打诉讼官司要打经济案件,经济案件要打标的金额高的,一般的民事案件,离婚案件不愿意打,刑事案件除非是死刑保一条命多少钱愿意打。这样一来有名的律师有才能的律师都愿意去干非讼案件了,我不是说非讼案件不好,我们的公司也需要很多法律顾问做金融的、做外贸的、做项目设计的、做股份制改组的。但是这种倾向不好,这种倾向在美国人说来就是乐意为大公司大财团来服务而不愿意为老百姓的利益服务。按他们概括就是这句话,都愿意做财团律师,不愿意做人民律师,所以我想在这一点上我们应该摆好这个关系。

 

  如何来看待律师这一职业和律师事务所这一职业组织呢?美国的这位布兰特斯律师是这么说的,他说如果没有同时搞清法律职业自身以及职业组织的性质,那么就不可能解决公众利益问题,他用三种标准来看待一个职业。首先“职业是指相称的知识者有预先必要的训练,它不同于纯粹技术的知识和一定程序的学问”。我们现在的律师队伍里面绝大部分都是经专门的职业知识和技能的训练的,其他没有经过专门训练也经过多年的实践早已熟悉法律业务;其次,“职业主要是为他人而不是为个人从事这一活动”,这就是我讲的职业是一个社会职能,职业是一个社会分工,职业不是一个人的饭碗的问题,职业是一个社会存在的需要,我想这一点他提的比较深刻。我曾经说过,一个职业的形象是由从事这个职业的每一个人的形象逐渐逐渐加起来而形成的.现在我听说一些民间机构做过职业形象的调查,据说第一个形象好的是科学家,第二个是教授,我觉得多做一些这样的民意调查有好处。一个职业的形象是由每一个从事这一职业的人加起来形成的,如果每个从事这一职业的人不注意自己的形象,那么这个职业的形象就坏了,如果这个职业的形象坏了,那么从事这一职业还有什么光荣感呢!第三个呢,他说“职业金钱报酬的数额不是执业者成功的既定标准”,职业当然要有金钱收入报酬,谁也不是不食人间烟火,律师要靠服务收费生活,养活家,这是无可非议。但是职业不以你收入的报酬做为你成功的既定标准,不能说赚钱多了就是成功的律师,收入越高就越成功,所以我们有一些收入不高、但对社会贡献大的律师,尽可以不必为自己是否成功而羡慕那些收入很高的。我在政法大学第一届毕业生十年返校的时候,讲到:我们第一届的毕业生毕业十年了,现在变化很大了,本来在学校都是一样的,现在官有的升的很高了,有的律师钱赚的很多了,我奉劝你们一句话,三国时期曹操和刘备青梅煮酒论英雄,曹操说:天下的英雄唯使君与操耳,我们两人是英雄别的都不是英雄。那么我们当今在律师或者在其他行业里面,以什么来论英雄呢?我说我只奉劝你们两句话,不以钱多论英雄,不以官高论英雄。

 

  四百年前,英国有一位著名的哲学家培根,做过英国的大法官,也做过总检察长,又是哲学家、思想家,他说的一句话是世界许多法官学习法律的必须懂得的一句话,也叫做至理名言,他说:“一次不公正的裁判其恶果甚至超过十次犯罪,因为犯罪是无视法律,好比污染了水流,而不公正的裁判则毁坏法律,好比污染了水源。”这对法官敲了警钟,当然大家听了觉得这是法官的事不是我律师的事,但是律师也涉及到公正不公正的问题。我想,这段名言为什么出自一个法官之口,又是每一个法官都应当牢牢记住的箴言呢,我想他包含了三层意思:第一层意思就是一个不公正的裁判,也是一次犯罪,甚至于比犯罪还要厉害,犯罪是无视法律,法院的错判误判也是违反法律,从这个意义上来说一个不公正的裁判就是犯罪,他本身就破坏了法律;第二层意思就是法官破坏法律的影响,要比一个罪犯破坏法律的影响要大的多,一个罪犯偷了一个东西,他的破坏法律只不过是他一个人,而法官的不公正裁判使得法律的整个理解和执行错误,他涉及到法律的尊严,执法者的违法要罪加一等;第三层意思,法官是执法的最后一道屏障,是法律能否得到公正体现的最后的一道屏障,是法律尊严公正的最后的保护神,他如果破坏了法律,那么就会比一般人更危险。我很欣赏他用污染水流和污染水源来加以比喻,那么如果我们今天把培根的话再进一步来说,法官一个不公正的裁判而这个不公正的裁判是用他手中的裁判权来换取金钱,那就不是污染水源,而是在水源上放毒。人民对法律公正的希望寄存于法官公正裁判的形象,如果这个形象都腐败了,那么老百姓对法律就要失望了。

 

  因此律师能够挑战权力,第一要有挑战的勇气,第二要有真正的律师的独立地位,才能够挑战,如果依附于行政机关,依附于一个组织,完全依靠着他才能混这碗饭吃,那我看我们就不可能来挑战权力。

 

   第三方面为权利而斗争

 

  那么第三个问题呢,我讲为权利而斗争,一百多年前德国有一位著名的法学家,是叫做耶林,耶林写过一本小册子字数不多,但是这本书和他的名称影响之大在法学界都知道的,他的题目就是《为权利而斗争》。我觉得我们现在做为律师来说要非常明确的一点就是坚定为权利而斗争这个概念。

 

  首先我想跟律师说说权利与义务的关系。十几年以前民法通则起草的时候对《民法通则》第五章的名称发生了争论,现在的第五章的题目,写的是民事权利。但是当时就有人反对这样的提法,马克思不是讲了吗?权利和义务是一致的,为什么民法通则里面只写民事权利不写民事义务。所以有人主张把第五章的题目改为“民事权利与民事义务”。表面上听起来很有道理,权利义务都有吗?买卖合同里面有民事权利又有民事义务,为什么你只写民事权利啊,但是最后第五章仍然用了“民事权利”。请大家不要小看这两个字,这说明我们民法体现的是现代法律的精神,这种精神就是民事权利是权利本位。与公权不同,从私权来说权利是本位,我们不能够以一种意识形态的情况来看,权利是索取,义务是奉献,如果我们多强调义务大家就可以多奉献一点,少要一点,如果你天天讲权利,讲人权,那不就天天老要自己的权利吗?天天去为权利而斗争去了,那国家就要麻烦了。我们应该承认,尤其我们搞市场经济以后,市场经济的利益在法律上就是权利,市场经济就是权利为本位,在市场经济下不管经济活动,不管政治活动,不管经济基础,不管上层领域都要重视人的权利——人权。我看,是不是重视人的权利,这是我们国家根本的一个问题。在各个领域,如果每一个人都了解了法律赋予他的这种权利和保护权利的手段,那就很重要了。权利的价值要比金钱的价值高的多。但是我也不赞成走到另一极端。

 

  前不久,消费报社给我打了个电话,他说让我就一个案子发表意见,就是福建有一个人到北京来出差,元旦在招待所打了一个电话,应该是5角5分,招待所给他算多了,算了1元1角,最后告到北京朝阳区法院。朝阳区法院判决只按5角5分来赔,就是按《民法通则》的不当得利返还,而不是按《消费者权益保护法》第四十九条双倍返还,但是另外赔了他五、六百块钱作为路费等支出补偿,他不服告到中级法院,要求双倍返还赔1元1角,而不是5角5分。消费者报问我的时候,我说一个人为权利而斗争,不在于5角5分,这是对的,这是捍卫自己的权利,如果侵犯了我的名誉权,打5角5分的官司也值得。但是如果仅仅是一个财产权,为了5角5分从一审打到二审,咱们国家司法机关花了这么大的力量来解决这个问题,从审判机关的成本来说合适不合适,我给他提了这个问题。

 

  所以为权利而斗争,并不在于权利本身的金钱价值是多少,在这个问题上,我们做为一个律师的使命来说,就是要为他人的权利而斗争。因为我们的当事人、委托我们的人不管是诉讼案件,或者非讼案件或者公司企业,那么这些人往往是最不了解自己在法律上享有哪些权利,那么你给他以法律援助,使他懂得自己有哪些权利,如何为自己的权利而斗争,如何行使保护自己权利的这种程序,这就是律师的任务。所以从我们做为律师来说本身的任务就是为弱者、为当事人、为你的委托人,而进行的权利的斗争。

 

  当然律师本身,也在为自己的权利而斗争,律师在实现为他人权利而斗争的同时,也在为自己的权利而斗争。我们现在律师的地位,应该说和法律所赋予他的社会职能,社会使命,还相差很多,比如说,律师的调查取证权,现在就受到很大的妨碍,更不用说在侦查阶段所涉及到的一些问题。我想律师的职业完全纳入法制轨道而且比较完善,我觉得最大的问题是调查取证的权利。我给大家举个例子,我们现在企业的改制,需要解决现代企业的资本信用,那么一个企业要跟对方打交道,怎么能够了解对方的资本信用呢?到工商局去查只能查到注册资本多少,而且注册交足没交足也不知道。我们讲现代企业制度是一个资本企业而资本企业的基础是资本信用原则,那么你要和对方去订合同也好,去投资也好,首先要了解他的资信状况,如果现在公司要订合同让你到这家公司去取证,那么这家公司绝对要拒你于门外,你到我这里调查什么来,我是商业秘密,我这个东西一概不许让人知道,当然一家上市公司和不上市的,股份公司和有限公司不一样,我想这一点是我们国家现在法制建设里面一个很大的弱点。为权利斗争对于律师来说本身也应该包含着是为一种信仰而斗争,要把自己的职业当作一种执者的信念来追求。

 

  最近看了《读书》杂志一篇文章很受启发,我们知道美国有一位匈牙利籍的著名投资家叫索罗斯,文章讲在股票市场上有两种人,一种人是单纯为了赚钱而买卖,另外一种人赚钱是为了证明自己的理论是优秀的,证明自己是聪明的,有一种自我实现的快乐。乔治·索罗斯就是后一种人,他投资有一套理论体系,很深奥,很抽象的,但是他就想证明他的理论正确。1979年欧洲刚刚成立汇率稳定机制时,他看出了英国的英镑不稳定,当时他就提出英镑不稳定,但是英国人好面子,要维护汇率不能动,他看出了英镑的弱点,所以他就应用了这套理论来搞英镑,认为英镑必将走软,法郎和马克会增值。到最后证明他自己的理论正确,把英国政府打败了,英磅不得不贬值,他一下就赚了几十亿美元。这次索罗斯看出东南亚经济的脆弱有这个问题,他就要论证这个问题,实现了自己的理论。不以赚钱为乐而是证明自己的信念、理想正确。大家都知道索罗斯是一个大的投资家、投机家,同时又是大慈善家,他拿出许多亿美元在前苏联、东欧建立各种慈善教育和科研基金。他大量赚钱,又大量施舍,但是赚钱有一种快乐,这个快乐不是建立在自己财富多大而是建立在我这个投资的信念是准确的。我为什么讲这个呢?因为我想到律师也有这样两种:一种律师仅仅为了赚钱,另一种律师是为了实现自己的理念而赚钱,为了实现自己的信仰而赚钱。

 

  我们律师最高的信念,或者说我们做为一个服务之道也好,做为一个治国之道也好,为权利而斗争这句话,我是非常欣赏的。一个国家如果光正实现了为权利而斗争,每个人都知道他的权利价值,而且做为律师能够为保卫他人的权利而尽心,他就实现了这个价值。

 

   第四方面法律的强大与软弱

 

   那么,第四个问题呢?我想讲法律又强大又软弱。我们搞了一辈子法律,我现在深深体会到,法律又强大又软弱。可能在座的人也会得出这个结论。法律应该是强大的,可实际上又是软弱的。

 

  在欧洲的国家里面我们知道法和权利是一个字,几乎所有的大陆法系的国家从俄文、到德文、到法文、到西班牙文、到意大利文,为权利而斗争也可以翻译成为法而斗争或者为法律而斗争。市场经济很重要的一个东西是利用现代化的交易手段,有价证券就是现代交易手段,有价证券就是权利和书面凭证紧密结合在一起.票据可以说世界上强大的武器,现在世界上90%以上的国家结算都是用票据,汇票、支票、本票,更不用说期货这种已经超出了有价证券的一些东西,可是我们在制订票据法和有关的法律时,大家深深感觉到这样的一些东西,既强大又软弱,有价证券完全要建立在信用基础上,我开了一张支票、开了张汇票, 5000万、 5个亿到银行去,空头支票不给承兑、不给支付,再巨额的支票、本票、汇票也是废纸一张,所以有价证券它的强大的威力完全建立在它的信用的基础上,没信用这个东西废纸一张。所以要不建立在人人都能接受的信用基础上是不行的。通过了一个法律之后我国都要执行,如果得不到执行,它本身没有必要的权威,法律也是空头支票,也是废纸一张。律师可能最懂得什么时候法律是强大的,什么时候法律是软弱的,那么对于律师来说他的任务应该是扬它的强——法律的权威,而抑弃它的弱——法律的软弱,而不应该倒过来钻法律的空子,看到什么时候法律的弱利用起来,而把法律的强给抛弃掉,这对律师来说是非常重要的。

 

  我最近看了一段东西觉得很有启发。汉武帝死前十几年的时候,由于挥霍无度,国库空虚的很,一遇到天灾,就有很多很多的流民,先是乞讨后聚众抢劫,于是社会治安就很不好。汉武帝崇尚竣刑,凡是抓到了就斩首,可是最后还是解决不了,流民蜂拥而起,自立旗号,大的数千人,小的几百人,多的不可胜数。于是,汉武帝就派高级官员到外面督办,但还不能奏效。汉武帝就想出了最后一个厉害办法,制订了一部叫做《沉命法》,规定凡是有盗贼而没有被发现或者发现了以后没有全部捕获的,从太守到小吏都要杀头。《沉命法》出来以后,各地治安状况马上就好转了,天下太平了。但实际上呢?盗贼活动照常,不仅照常,有的还更自在了。因为大小官吏觉得往上一报有盗贼,没杀掉盗贼的脑袋,自己的脑袋先没了。所以这个法一出来谁都不往上报有盗贼了。这么一部法律你说他威力大不大,但最后软到不能再软,所以我说这个法律很有意思。

 

  北京前些年编了一部新编的京剧叫《画龙点睛》。这个新编京剧讲的是唐太宗李世民看到一幅画,画了一条没眼珠子的龙,他一看知道这是讽刺当今皇上有龙无珠,不了解下面情况,所以就决定微服私访。当他微服私访到一个县城的时候,县太爷不知道是唐太宗驾到,还是作威作福,李世民就问他当今的唐朝天下不是有王法吗,这个县太爷回答他八个字,就是:“王法管人,我管王法。”可见,王法也是又强大,又软弱,它要靠人去实施。严格实施了就强大,否则就软弱得很。

 

   刚才讲的这两个例子与中国今天上有政策下有对策,上有法律下有对策;差不多吗?你再严的法律我下面该怎么做就怎么做,谁还找不出法律的空子来,那这个法律不是又软弱了吗,那法律不就系于一人之手了吗!所以我说以史为鉴很重要,我们中国的长期封建历史人治大于法治,包括刚才讲的,我想都与此有关系,每个人都有他自己不能够跨越的历史鸿沟。

 

   我看了一篇文章讲中国离现代化有多远,里面讲了十条标准,比较国民收入是多少、多少人有一个医生、多少人订份报纸、多少人有一个大学生这都是有标准,可以量化的。那么我说中国现在离法制化有多远,我们先还不提离民主化有多远,到底有没有量化的东西,我们可以说社会科学本身就有一个不可能很精确、不可能很量化的一面。所以英国的著名哲学家罗素有一句话,他说所有的学说的一端是自然科学,另一端是神学,而在这二端中间的是社会科学。自然科学可以很精确、通过实验、通过数字算出来,神学是最模糊的,到底上帝在哪,那谁也证明不了,而在这两者之间的社会科学不是那么很容易通过实验把它量化准确化。在我们国家的民主法制建设进程中,我们应该在将来达到一个什么目标,我们要实现四个现代化,我们实现物质生活的标准二十几年都很准确,但是谁也没提出来哪年我们要进入民主与法制社会。

 

  请大家特别注意,就是做为一个律师来说应该重“学”而不仅仅重“术”,术是一种技能。春秋的时候有一家叫做刑名家,跟希腊的诡辩派一样,主要是能说会道能言善辩,说话辩论很厉害。我在给大学生辩论会讲辩论主张做为一种“术”,辩论不能成为职业家,这人是辩论家到哪我都去辩论。辩论构不成职业,辩论只是一种“术”,我们律师也有辩论术,走哪律师都要能言善道会来辩论。但是春秋战国的刑名家以非为是,以是为非,是非无度,所以这个是非从辩证法来说是对的。但是从我们法律上来说法律是有度,不能法律一会说成这样了,一会法律说成那样。我说法“术”的来源就是诡辩,诡辩就是一种“术”,单纯的“术”。我想法律本身的特点就是应该有一个度的感觉,法律不应该是无度的,不应是非无度。我们律师里面现在确实有一些人解释法律的条文时候,今天可以这么来说,明天可以那么来说,再加上我们现在法律也不很健全,或者司法解释立法解释有些地方还很欠缺,如何把我们所学的法律当作一种学,而不是当作一种“术”,这对于律师是很重要的。有时候我觉得一个人不学无术可能是一个笨蛋,但是不学有术,什么都没有光会术,可能有时候会成了坏蛋。所以找说对于我们律师来说要有学有术,无学有术就是讼棍,就是绍兴师爷,那就不是律师了。

 

    第五方面力戒麻木与浮夸

 

   最后一个问题,第五个问题我想讲一讲麻木和浮夸。我为什么最后要想到麻木和浮夸呢?我是这么思考问题的,开头我给你们讲一个人要知道自己的职业特性的两重性。最后呢,我认为人家都应该知道,自己所从事职业最容易产生职业病。作为律师来说哪些东西最容易产生职业病呢?

 

   第一个是麻木,麻木症这个问题我深有感觉。在学校我这一辈子都是从事法学教育,改革开放以来也担任过法学教育的领导,我跟同学讲我说你们在学校慷慨激昂反对腐败,你们可以说反对这个反对哪个,这个不满那个不满,一当官之后,一当了法官之后比老法官还黑。学校学的时候赤子之心真是满腔热忱,但是一到了官场,一到了某些职业,他的赤子之心麻木了!我觉得我们现在学法律的人很大的一个危险我看就是缺少赤子之心,赤子,一个孩子的心最好,捡了一个东西马上拿起来给人,赤子之心这是很可贵的。

 

  我们的律师应该说对于司法界黑暗腐败的问题应该是最先知道的。我说春江水暖鸭先知,司法腐败律师先知!那么法律的强大或者软弱,法律里面的各种问题应该说律师最有亲身体会的,这是我们司法改革、我们法制建设动力的一个重要部分。因为你最先知道吗,甜酸苦辣你体会的最深啊!但是我们有很多律师碰到这些东西忍气吞声,一句话不说,明哲保身,我不要求你们现在丢掉一切,冒了杀头的危险都去做捍卫法律的先锋,都做烈士,没这个意思。我看到一个消息有人对蛤蟆做了一个实验,把一个蛤蟆扔到开水锅里,一扔这个蛤蟆就跳出来了,那水太烫了。但是你把这个蛤蟆放到冷水里面,慢慢加温它舒舒服服就死了,一点都不动弹还是闭上眼睛、舒舒服服的死了。我想这就是我们对于习惯、对于周围的环境逐渐逐渐就习惯了,习以为常了,习以为常就是麻木了,所以我说这个问题对于我们说来很值得注意。

 

  “生于忧患,死于安乐”,如果一个国家、一个民族老是在忧患中,她就有一个十足的动力老是要不断奋斗。一个人有些磨难,有些困苦他要不断的来奋进。如果都是在安乐的生活里面小汽车也有了房子也很好了,东西也很多了,很舒服了,生活很富裕了,就缺乏朝气了,就缺乏勇气了。我不是让你们人为的去过苦行僧的生活,但是如果过分安乐、而且是过分的精神上的安乐,不仅是物质、精神上的这种安乐,满足安于现状,我看这个国家就危险了,这个民族也就危险了。

 

   浮夸,有些人跟我讲,他说我找过某个律师,这个律师跟我说他法院人都认得,这案子交给他没问题,这个也认得那个也认得。我们有些律师可能能耐不小,有的可能能耐还不太大,但是包打官司,跟当事人说起来的话口气信心十足,这个现象有没有,这个现象我觉得值得注意。当然你可以说律师为了拉案源总要跟当事人说好一点,不能说我一点本事都没有,我法院一个人都不认得,那谁找你。律师本身就是靠自己的知识机智来办事,你的知识、你的聪明、机灵非常能够敏感的抓住到一些有利于当事人的东西,那么如果我们再不注意这一点就最容易产生浮夸。浮夸的进一步就是产生虚假甚至欺骗。

 

  我看了一篇文章非常受启发,他写的是1958年的浮夸风。他说毛泽东同志在视察徐水的时候,徐水当时浮夸把周围的粮食都堆成小山,亩产可以达到120万斤。毛泽东同志说你们这么多粮食吃不完怎么办呢?粮食多了少种点地吧,一天干半天活就行了;另外半天学文化、学科学、搞娱乐、办大学中学好吧! 1958年毛泽东同志受浮夸欺骗到这种程度。

 

  对于律师、法院、政府以及任何一个行业,现在仍然要警惕浮夸,尤其作为律师,贵在严谨、科学、老实。我奉劝律师几个字“严谨、科学、老实”。律师是严谨的工作,容不得半点虚假,半点浮夸,到法院打官司要严谨,要以事实为依据,法律为准绳,法律是哪一条,证据是哪些,要一个一个摆出来。辩论时要用哪个证据,哪个法律依据,不一条一条抠行吗?必须要一条真实做为基础。我们看到西方国家法院的象征有天平,天平大家都知道表示公平。有时我还看到一个标志,就是姆指加食指和中指。一问,知道这是证人作证宣誓的标志。一个证人如果宣誓后作假证的话,那就是跟我们中国古代盟誓后,还说假话一样,那要天打雷劈的,上帝要惩罚的。大家还看到国外法庭用一个锤子,我们古代是用惊堂木,外国用锤子敲,一敲案子就定了。在法庭上无非三个东西,一个是公平,一个是真实,第三是最后裁断。就像一个人进了教堂一样,进了教堂在忏悔时还撒谎,那心就嘣嘣跳了。

 

   最近,财政部和有关会计部门召集一个专家座谈会,讨论会计事务所对出假证要承担多大责任,这里没有讲律师,但是我们国有企业改组为股份制企业要有律师的证明。如果律师开具了虚假的东西,律师、律师事务所要承担什么责任。我想现在律师也要打假,不仅打假律师,还要打律师的假行为,律师的假话。我们民法讲在世界各国通行八个字,世界各国称为民法中的“帝王”条款的是“诚实信用,公序良俗”,诚实信用现在还用,“公序”是指公共秩序,“良俗”是优良风俗,我们叫社会主义道德。我想这八个字是我们市场经济法律里面的根本东西。作为律师工作,这几个字也是一个重要准则。

 

 本文原载《天津律师》1998年第3期,转载于《中国律师》1998年第9-10期,为作者1998年3月28日应邀在天津所作“走向21世纪律师形象与使命”演讲报告。根据录音整理。收录于《江平文集》(中国法制出版社2000年12月版)。


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