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办案手记  
民商事案件法律检索标准流程
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2015-03-17 15:20:10

一、学习法律检索的重要性

第一,无论你在律师行业中是什么身份处于何等地位,是初出茅庐还是经验老道,法律检索都贯穿你的执业生涯全程。这里的法律检索,是一个相对广义的概念,不仅仅包括在数据库里找具体法条。在座的每一位,可能都曾经有过这样的时候:资深律师或者合伙人交给你一沓材料,或者你刚刚听客户滔滔不绝讲了三个小时还拿到一大堆文件,你看来看去就是发现不了其中需要研究的地方,哪些是会引起争议的点。而当你们成长为资深律师或者合伙人,本身仍然要参与案件或者项目,也需要自己去进行法律研究。在合伙人与助理磨合还没有非常默契的时候,在合伙人对助理的工作能力、检索能力、认真程度尚不能完全确信的时候,他势必要亲自验证或者说核查你搜索到的是否就已经穷尽了所有正确的答案。所以,我说法律检索是做律师一辈子的工作内容之一。

第二,无论你擅长的是什么业务类型,是做诉讼还是非诉讼业务,法律检索都是必备技能之一。以诉讼业务为例,无非就是“接案子”和“做案子”。大家都有个最基本的常识,那就是法院判案要“以事实为基础,以法律为准绳”。这里的事实和法律,都需要我们通过法律检索或者说法律研究来协助法官完成,以使得判决更加有利于你这一方。在这我来说说法律检索在接案过程中的重要作用。在梳理事实现状与了解客户要求的基础上,只有做好法律检索才能制定出更加完备的策略报告,才能提供更加充实、可行、准确的诉讼方案,甚至于通过完整的法律检索得到的答案决定你主观是否要接这个案子。我曾经听过大成所张健律师“诉讼策略报告如何写作”的讲座,他谈到“在你不具备经验的时候,你只能靠逻辑”。我想这里还可以补充一点,即便是“经验”也是可以通过法律检索去获得的,比如说某种案情的案件原告如何起诉被告如何答辩,你完全可以通过在数据库中搜索同类型案件裁判文书来学习、观摩与模仿。前阵子听说律师代理案件的政府指导价要取消了,律师的价值将会由市场决定,那么你如何才能脱颖而出或者说不被远远甩在后面,让客户认可你的价值,就需要你能拿出比别人更多更好的方案,取决于你发现了哪些问题以及就这些问题你找到了什么样的答案。

第三,无论社会发展到什么程度,变幻莫测的交易模式、产品以及专业术语怎样层出不穷,法律检索仍然是每位律师必须掌握的基本功之一。我每天都会关注行业新闻,几乎几天就会出现一个新的产品或者交易架构,但是我认为从根本上讲,暂时还没有脱离民商法的基本法律概念或者说基本的法律关系。在座的助理们来自不同的合伙人团队,大家平时接触的业务也都不尽相同。我就举两个金融方面的例子来印证我刚才的观点。第一个某银行计划操作一个“信贷资产证券化项目”,考虑选用“债权转让+权利完善措施”的模式,需要律师帮他们做一个完整的法律论证。第二个互联网金融方面的争议解决,李某通过某P2P网贷平台跟会员号为12345号等80个人达成借款协议,约定该80人共计向李某出借50万元,如李某逾期还款则全体出借人一致同意将本协议债权无偿转让给该平台的运营方,由其统一向借款人追索,后李某逾期了,平台的运营方想要起诉,怎么做?没有接触过资产证券化和互联网金融的人,乍一听可能会觉得很“高大上”有点晕,但是当你沉下心来开始研究资料之后你会发现,前者无非就是“债权转让时最高额抵押权是否随之转让,是否需要办理抵押变更登记”的问题,后者则实体方面主要涉及到“借款协议的签订履行以及债权转让是否生效”两个问题。那么你在进行检索的时候,只要分别从上述问题出发利用我们后面要讲到的各种方法和技巧,就可以基本得到客户或者合伙人想要的答案了。

二、关于法律检索,理想与现实的差距

前面谈到了法律检索的重要性,接下来再说说刚入行的律师助理在法律检索方面存在的问题和差距。在这套用一句网络用语就基本可以解释了,那就是“理想是丰满的,现实是骨感的”。这次培训之前,我跟其他合伙人、资深律师进行了简单的访谈,大家在合格的法律检索是什么样的这个问题上,基本达成了共识。那就是至少应该符合三个标准:准确、全面、快速。那么,请大家都回顾一下自己之前的法律检索工作,符合这三个基本标准吗?

在座的大多数都是刚毕业的学生或者刚入行的实习律师,也有一些是经验比较丰富的执业律师。在法律检索工作方面,我说说我发现的比较突出的几个现象。

第一种,没有检索的意识,简称为“不找”。凡事想当然,合伙人交代你一个问题,你不加搜索脱口而出:“我觉得这个案子法院应该判我们胜诉”,“我认为这份合同是有效的”……合伙人在心里默默翻了个白眼儿,撂下一句话:“你拿去研究研究再说吧”。说句毫不客气的话,刚刚入行的人凭借自己所谓的法学理论基础和司法考试的积累,说出的观点,在我眼里几乎没有价值可言。

第二种,知道要找但是不知道该怎么找,简称为“瞎找”。拿着材料打开电脑浏览器,输入www.baidu.com,不是望着搜索栏一片茫然就是打开之后漫无目的的随意输入关键词,你想想这样大海捞针你的效率会高吗?

第三种,打开了专业法律数据库也试了百度搜索,但是就是找不到合伙人想要的,简称为“找不到”吧。因为搜索方法、搜索技巧不对,或者说没有细致的审题、精确的定位、全面的检索,导致你可能花了好几天时间也什么都没找到。但是合伙人是要结论的,客户是要结论的。没找到有效的,找到无效的了吗?没找到法条,找到案例了吗?没找到案例,找到法官观点了吗?连法官观点都没有,找找新闻报道里有没有类似接受采访的律师表态?我相信,大多数情况下,合伙人交给你的问题都不会是前无古人的。

第四种,找到了,但是没有用处。费劲千辛万苦找到的法条是被废止的,或者说找到法条没注意看适用范围,找到的案例也对不上你手头的案情,解决不了你已经发现的问题,这种情况也时常发生。

第五种,找到了但是提交的工作成果缺乏规范,用着费劲。法律检索不是法条简单机械的堆砌。我也曾经让某位助理去就一个无权处分的案子做法律研究,过了几天他交上来的只有一百多页法条,为什么这么多?因为他把物权法、担保法等等都全文打印出来了。放在我桌子上,通篇既没有观点又没有结论,甚至连个目录都没有。我就问他,你是让我自己再花费大量的时间去挑选和甄别吗?与其这样,还不如直接在你的司法考试法律法规汇编目录上把相关的全都划勾然后把整本书交给我呢!

上述问题出现的原因主要是什么?只是方法、技巧存在偏差吗?我想不尽然。我要跟大家反复强调一点,法律检索固然需要高频次的练习,也需要掌握一定的技巧和方法,但是首要的是调整你的心态、你的工作态度以及你的思路。

这里面我提四点小小的建议:

第一,一定要树立牢固的法条意识,特别是诉讼律师,特别是新入行的律师。要避免书生气的没做任何研究之前就提出“我认为”。拿诉讼案件来说,所有的结论应该来源于证据和法条,从法条中来到法条中去。

第二,要主动检索、勤做研究,不要停留在被动的搜索具体的法条上,要注重积累和归纳,不仅平时要对接触到的行业背景知识做记录,还要对每一次的法律检索做记录,把检索到的法条案例观点按照知识管理的方法把它有秩序的合理的储存在你的电脑里,有百利而无一害。

第三,要有立论勇敢推翻再立论的精神,为了达到精准的法律检索效果,我们有时候必须既检索对自己有利的内容,也要对自己不利的法条案例进行检索,以完成法庭上的对抗需要,这是一个有效性验证的过程。

第四,要对自己的检索成果负责任,要核实再核实,确认再确认。

三、法律检索找什么

广义的法律检索,实际上是宏观的法律研究的概念。不仅仅是找某一个法条或者某一个案例,还需要找主体和相关背景信息、行业知识。

为什么要查主体和背景信息呢?兵法有云,“知己知彼,百战不殆”。放到诉讼业务中,就是要找自己的当事人、对方的当事人以及相关主体的资格信息、涉诉信息等,在非诉中还需要对行业和竞争对手的信息做基本的了解。这个工作做与没做,结果通常会天壤之别。

举个小例子,有一天我在某家SHOPPING MALL闲逛,偶然发现一家商铺大门紧闭,门上贴着一封通知,抬头是某某某某公司,内容是因为你公司拖欠租金通知解除租赁合同,落款是某商业有限公司。当时我可能是职业病犯了,马上打开手机登陆全国企业信用信息网搜索了一下抬头所注明的那家公司。结果发现工商登记中根本没有这家公司,也就是说这家公司自始是不存在的,因为如果是注销的也会有记录的。大家想想,这会造成什么影响?主体是否适格,对于相关合同审查以及纠纷解决,都具有至关重要的作用。

再比如,我在做案子的时候,也会像有些律师一样,先上网搜索一下对方律师的大致情况,了解他在代理同类案件时的一般思路。

再来说说找法条。这里主要是指适用的法律,还有案例,甚至最高院领导的报告或者其他二次法律资源,比如学者专著。

这里举一个企业间借贷的例子。一家非金融机构的企业找到我们,说某年某月某日出借1000万给另一家企业。现在对方到期不还,要不要诉,怎么诉?这时候假如我们对最新的司法动向没有了解,可能就会凭着多年前的印象直接回答对方说企业间借贷无效,本金返还利息不支持。那么假如我们平时主动做了法律研究或者拿到材料之后做了全面的法律检索之后,我们会得出什么结论?我们会发现,尽管目前还没有哪条法律直接规定说企业间借贷有效,但是风向在发生变化。比如,2013年9月最高院通过副院长奚晓明在某个会议上的讲话,向社会向公众释放了这样的信号:不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效,利率以不超过人民银行同期贷款利率四倍为限。然后我们再搜一下裁判文书网的案例,发现最高院以及本地的高院都有大量的以该标准认定企业间借贷有效并支持四倍内利息的判决。找到这个时候你就会有跟之前完全不一样的答案。

四、法律检索的一般流程

因为我平时做诉讼业务比较多,现在就以查法条查判决为例,跟大家介绍一下我做法律检索的一般流程,以及我使用的数据库或者书面文件,包括使用这些数据时的注意事项。

一次相对完整的法律检索,我认为应该包括四个部分,检索之前的准备、数据库或网络书面检索、筛选与加工、制作检索记录及提交检索成果。

(一)第一步,检索之前的准备——审题,搞清楚你要解决的法律问题是什么。

要审题,首先要有题。因此做好记录是很重要的,在开会的时候、接电话的时候,尽可能用纸和笔把涉及到的问题记录下来。当然提炼问题是需要一定的法学功底和实践经验积累的。但是还是要学会发现问题,如果你发现不了问题,你就对法律研究无从下手。我以前做助理的时候也常常抱怨,为什么我做了半天检索工作结果却被指责压根没做到点子上。后来我才明白,这是因为我没有学会归纳问题,而且对于对方提出的问题本身我就没搞懂,至于这个问题还可以如何发散等等都更加不清楚。

其次要积极的有技巧的发问。在拿到对方布置给你的问题之后,如果有不理解的地方你要积极的与合伙人或者客户进行沟通。既不能不问,也不能瞎问。怎么问才能不会让客户觉得你不懂或者不会让合伙人觉得你不动脑子不用心,都是有技巧的。就事实部分,可以先根据现有文件材料归纳汇总,也可以去问百度,或者询问客户或合伙人。专业术语部分就不要问客户了,会显得你很不专业。法律部分,我认为在发问之前你一定要自己先进行初步的法律研究,包括背景知识的研究,然后再针对相对不确定的问题去询问。当然如果合伙人本身交代给你的问题就十分不清楚,你可以采用复述的方式去询问。此外,你还可以询问团队其他资深律师,基本的法律法规的范畴。或者也可以去百度检索一些文章,都可以有助于你发现问题。问题的发现与检索的进行,是一个不断修正与调整的过程。

最后,一定要有系统全面大检索的概念,也就是说要全面的看问题。大家都考过司法考试,法律门类都是分门别类考的。但是我们在实际工作中,常常遇到的一件事情涉及到多个法律门类。举个例子,前段时间我们接到一家企业的咨询,他们要推出一个新的产品平台,要与银行合作,交易模式可能面向不特定人群,也许还要设增信措施,想让我们帮他们进行法律方面的论证。这里面就不仅涉及到合同法、公司法、物权法甚至担保法的内容,还涉及到刑法以及税法方面的内容。

(二)第二步,正式通过数据库或网络、书面文件进行检索。

题目基本搞清楚了,下一步就是要按照一定的方法进行法律检索。@高杉峻 在《民商事诉讼法律检索标准流程》中列举了三种方法,一是体系法查询,二是关键词法查询,三是案例倒查法。我觉得都很好,在这我举几个自己亲身经历的案件逐一进行说明。

先说说民商法体系法。

回顾一下司法考试第一卷和第三卷的内容,基本上囊括了民商法的整个体系。刚开始训练的时候,我们要有从大法到小法,从一般到特殊的概念,建议大家好好再看一遍《立法法》。这里举个简单的例子,搜索下被执行人的配偶能否追加为被执行人的问题,你不能上来就直接搜索婚姻法司解,肯定要先看婚姻法,细节虽然不能遗漏但是基本法律中的原则性规定也是很重要的。

再说说关键词法。

关键词找的准不准是能不能高效全面准确检索的“关键”所在。关键词如何确定,实际上也是有多种方法的,比如从裁判文书中找关键词,联想法找关键词,以及背景知识法找关键词。在这我举几个例子说说联想法和背景知识法。有这么一个案子,一对夫妻,有一个未成年的女儿。该对夫妻在武清区买了一处房子,当时没办房产证,就是以男方名义买的。后来呢,这俩人离婚了,离婚协议里说把房子给闺女。离婚登记之前,男方把房产证办下来了,然后偷摸(其妻子是否知情没有任何证据)跟第三人签订了一份买卖合同,把房子过户到该第三人名下,第三人以该房子向银行申请了贷款,办理了抵押权登记。后来这男的去世了,他闺女起诉要求确认买卖合同无效抵押合同无效。我代理的是银行一方,对方的诉求基于无权处分的概念,那么我们就首先应当凭借自己的经验或者说初步的网络检索想到不动产抵押权的善意取得问题。再举两个例子说说背景知识法。前几天网上有个新闻,某第三方支付公司老板失联,发放的消费卡面临挤兑风波。对这个问题你进行法律研究时应该定位什么关键词?不是消费卡,而是商业预付卡,甚至于应该定位到多用途商业预付卡,因为多用途和单用途的监管机构在我国是不同的。再比如我们常用的电话号码,专业术语来说叫码号资源,我曾经给中国移动做过法律风险管理体系建设,不了解的人会觉得“码号资源”听着很别扭,但这确实是专业用语。

再次案例倒查法。

也就是如何通过判决文书检索法条。为什么有时候关键词检索和体系检索都不发挥作用了呢?因为,有时候我们对一个领域一个问题太陌生了,就相关的法律问题没办法进行精准的关键词定位,但是因为在判决书中会有大量的篇幅去陈述案件的事实,这时候就需要学会如何才能找到案例以及怎么在案例中倒查法条。这里我想跟大家说说怎么看判决书的结构,“经审理查明”部分就是案件事实,“本院认为”部分就是说理。而案件事实部分有时候和我们所掌握的案件事实是重合的,我们只要在裁判文书网输入案件事实的关键词,而不是法条的关键词,就可以在裁判文书的判项以前“综上,依据***第**条之规定”以及判决书最末页的“附相关法律条文”这部分找到相关的法条。

最后,简单说说检索的工具或者数据的来源,也就是去哪儿找。这方面的文章很多,介绍如何限定网站、如何限定文本类型等技巧的帖子也不少。关于专业数据库的选择,目前主流的是北大法宝与威科先行,选用哪一家一般要取决于你或者你所在的事务所、律师协会购买了哪一家,我听说很多人明明有律师协会配备的数据库但是从来不用,反而百度查法条,甚至在他人的博客上打印法条,这在我看来着实是资源的浪费,数据来源过于不权威了。我个人常用的是威科先行,偶尔使用北大法宝,这两家都是专业的综合数据库,各有优势。在使用之前,可以多看看专业数据库自身的介绍和演示,尽最大可能充分利用数据库的便捷。关于法条,还可以去全国人大网上搜索,必要时还要到政府网、外管局或者国税局官网搜索,总之要重视权威的来源性。关于案例检索,一般是在中国裁判文书网和OPENLAW.cn上检索,关于案例的问题简单提几点建议:1、不要忽视中国裁判文书网“水印”的作用,拿给法院做参考时水印必不可少;2、解决中国裁判文书网无法大量复制粘贴的问题,可以使用技术处理过的浏览器或者使用openlaw.cn的数据,当然后者也要注意比对。

除此之外,百度很有用,但是要注意方法与技巧。这部分内容我就不展开了,网上关于百度的使用技巧例如如何限定搜索范围的帖子很多。临时使用时可使用手机,微信公众号法律之星或者威科先行的APP都可以。另外,有时候我们需要检索一些纸质文档,这时候购买专业书籍以及订阅一些期刊是很重要的,可参考@高杉峻 《民商法实务书单》。在我们向法院提交书籍或期刊中的内容时,应该将书籍期刊原件以及带封皮、目录、内页的复印件一并提交给法院,以便使其确信来源。总之,就是要充分利用你身边所有能利用的资源,物尽其用。

(三)第三步,效力甄别、整理与加工。

记得曾经看过这么一句话,法律研究是脑力劳动,不是体力劳动。我们在座的每一位都是大学毕业生,都是知识分子,要做的每一项工作都要把它做成脑力劳动,对得起我们所学的知识和我们的头脑。所以,前面说的堆砌法条的问题,希望大家不要再发生。除此之外,我再简单说两个问题,一个是法条检索的注意事项,一个是案例检索的注意事项。

法条检索,要保证来源一定要是权威的,这在前面已经讲过了。除了来源,还得进行效力和适用范围的甄别。效力的甄别大家一般都懂,法律规定是否已经被废止或者更新,法条进行更新之后一定会对条文顺序进行调整。比如现在我们到法院去起诉,你就不能在诉状上写根据民事诉讼法第一百零八条为了维护合法权益等等对吧,因为新的民事诉讼法对应的条数是第一百一十九条。

案例检索,主要注意一个层级问题,比较有用的是最高院案例以及本地高院的案例,其次还有其他法院的案例。另一个问题是最高院的案例对下级法院的指导性到底有多大。最高院的案例,分为公报案例、公布的指导性案例、发布的典型案例以及官方刊发的其他案例,此外还有一般的裁判文书网发布的案例。这部分平时要注重积累。另外,我提醒大家一点,就是不要迷信和盲从官方发布。在这讲一个我发现的某典型案例出现错误的例子(因不宜公开讨论故在整理讲座记录时删除)。

(四)第四步,检索记录的制作。

很多人听到这都会觉得有点懵,什么是检索记录?为什么要做检索记录?我告诉你,这对你自己、你服务的合伙人、你所在的团队都是极为有利的。

对你自己而言,做好检索记录能体现你的工作流程和体系,方便你及时做好自身的知识积累与管理。对你服务的合伙人而言,可以让他心里有数,对你在哪里如何检索的有一个基本的概念,提升他对你工作的信任度和安全感,也便于他更加有的放矢的指导你下一步工作。对整个团队而言,更是知识管理、分享和利用的重要环节,便于工作衔接也节省所有人的时间,为其他人下一步的工作打下良好的基础。检索记录分为简繁版本,或者也可以分为自留版本及给合伙人的版本。在具体操作的时候,可以视具体情况增删或调整。

那么在我眼里一份合格的检索记录应该包括哪些内容呢?以一份简要的诉讼案件检索记录来说,基本内容应该是这样的:

首先要列明你要解决的问题,也就是说你这次检索针对的是什么问题,所以审题很重要,方便合伙人判断你的大方向是不是发生了错误或者偏差。

其次要列明你检索到的有效的、有关的法律规定,在列具体规定之前应该标注你选择的是什么数据库、输入的是什么关键词,提交电子版时还应当将法律法规名称做成超链接方便合伙人后续查看全文。

然后是你检索到的有用的案例。跟上面一样,在列具体案例之前应当写清楚你在那些数据库或者哪本书上进行了检索,网络检索时输入了什么关键词,检索结果的案例名称做成超链接。除此之外,我认为还应当给你检索到的各个案例加标签、列摘要,或者至少将其中的本院认为部分相关内容节选出来。

要说明的是,在自留进行知识管理用或者团队使用时,即便某个数据库你使用了但是并未检索出有效的结果,也要将该过程予以记录方便回忆与参照,避免重复劳动。

说了这么多,最后借用北京国浩孔蔚律师的一句话:“术”的演变不影响对“道”的追求。搜索技术不断更新,大数据更方便了我们随时都可以去找我们想要的东西,但是建立凡事要有法条根据的意识以及践行孜孜以求勤做法律研究的理念,才是提升法律检索水平的根本所在。


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