[典型案例]
　　案例1：注射青霉素皮试过敏致患者意外赔偿案。武某因右耳疼痛到某医院耳鼻喉科就诊，诊断为：耳前瘘管伴感染，给予青霉素、灭的灵治疗。医院护士按操作规程给患者作完青霉素皮试后，让武某坐在门口椅子上等20分钟看皮试结果。后武某出现异常现象，心跳、呼吸均已停止，经抢救无效后死亡。经医疗事故鉴定，鉴定结论为：该病例属于医疗过程中难以预料的意外。武某近亲属起诉某医院赔偿。 法院认为，某医院对武某病情诊断正确，用药也恰当，护士在为其做青霉素皮试中也严格按照操作程序进行操作。由于病人本人体内机能的原因产生了高度过敏反应，这种反应是医疗史上罕见的情况，在出现这种情况下，某医院采取紧急抢救措施，亦无不当。武某死亡原因是其体内潜在的易发并发症的客观因素所引起的，某医院并无过错，不应承担民事责任。

　　案例2：肖某与某医院医疗事故损害赔偿纠纷案。鉴定结论认为：患儿因排便困难、间断性呕吐于2003年12月17日住院，经消化道造影疑诊为“全结肠型先天性巨结肠”，医方未采取能够确诊该疾病的检查手段（如直肠粘膜活检、胆碱酯酶测定等）进一步检查，使疾病未能确诊，故医方告知患方的手术必要性不够明确，在一定程度上影响了患方对治疗措施的选择，使得家属不同意剖腹探查，患儿失去了最佳手术时机。医方与患儿家属的沟通不够，未向家属强调患儿病情可能突发变化。本病例结果为构成一级甲等事故，违反告知义务和其他过失并存，医方承担轻微责任。法院据此判决某医院承担相应的赔偿责任。

　　[争议观点]
　　《医疗事故处理条例》第33条规定了不属于医疗事故的六种情形。2《侵权责任法》第60条参考《条例》的上述规定，将其中的三种情形规定为医疗机构的免责事由。对于《条例》第33条没有被《侵权责任法》第60条吸收的三种情形，即《条例》第33条第2、4、6项规定的三种情形，还是否属于医疗机构的免责事由。实践中存在不同的看法。没有争议的问题是，《侵权责任法》第60条虽然没有规定不可抗力的问题，但是《侵权责任法》在总则部分规定了不可抗力的问题，因此不可抗力属于医疗机构的免责事由。对于其余两种情形，即所谓“医疗意外”和“无过错输血感染”，则存在争议。第一种意见认为，《侵权责任法》第60条没有对这两种情形作出规定，因此，它们已不再是医疗机构的免责事由。第二种意见认为，上述两种情形法律虽没有规定，但是它们与不可抗力的事由一样，都能够为《侵权责任法》第60条第1款第3项即“限于当时的医疗水平难以诊疗”所概括。也就是说，《条例》第33条第2、3、4、6项罗列的4种情形，都是目前医疗水平难以达到或者解决的医学难题。
　　[理解与适用]
　　一、《侵权责任法》第60条规定的三种免责事由
　　（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗
　　在医疗活动中，对患者的诊疗护理一方面需要医务人员的精心工作，另一方面也需要患者及其近亲属的积极配合。从一定意义上讲，患者及其近亲属的积极配合，是充分发挥特定治疗措施取得良好效果的重要保证。但在实践中，有些患者或者其近亲属往往做不到这一点。例如患者或其近亲属不如实向医务人员陈述有关病史；不按照医嘱服药；不接受医生的合理治疗措施；患者或其近亲属拒绝紧急情况下的必要手术；擅自离院出走或者擅自采取其他治疗手段等。患者一旦因此发生意外情况或者延误治疗抢救时机而产生损害后果的，也可能会引起医患之间的医疗争议。对此类患者或者其近亲属拒不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗而导致的医疗争议，有人认为应该运用“受害人自负风险”理论来分析。所谓受害人自负风险，是指受害人自己形成并承担了危险。该理论认为，此时受害人虽意识到危险的存在，但可能不知道危险造成损害的机率及特定的损害后果，或虽意识到危险存在，而并不希望后果发生。对受害人自负风险的行为，不能一概作为免责事由，而应具体问题具体分析。3
　　我们认为，如果完全是因为患者或者其近亲属自身的原因造成损害的，医疗机构不承担责任。如果患者或者近亲属拒不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，但医疗机构也有过错的，应当减轻医疗机构的赔偿责任。例如，医疗机构在解释医疗专门术语方面存在欠缺，履行告知义务不充分，等等。
　　（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
　　在患者处于生命垂危等紧急情况下，医疗机构实施的抢救行为具有紧迫性。如对发生车祸，不立即截肢将极可能发生败血症造成死亡的垂危患者，只有截肢才能保住患者的生命。此时，很难要求医务人员像平时那样作出全面的、非常准确的判断。因此，在这种紧急情况下，为了抢救患者的生命而采取的紧急医学措施给患者造成损害的，如医务人员已经尽到合理诊疗义务的，医疗机构不应当承担赔偿责任。
　　（三）限于当时的医疗水平难以诊疗
　　医学科学处于不断的发展过程中，迄今为止，人类认识疾病和战胜疾病的能力还十分有限，对于大量的疾病，医学仍没有有效的治疗手段。在这种情况下，许多患有疑难杂症患者的损害按照目前的医学科学技术可能既无法预见也无法避免，属于医学上的不可抗力，医疗机构对此不应当承担赔偿责任。

     二、《侵权责任法》第60条未明确规定的几种情形
    （一）关于不可抗力
　　按照《侵权责任法》第29条的规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。该条规定同样适用于医疗损害责任。因此，如果在诊疗活动中发生不可抗力的情形导致患者损害的，医疗机构可以免除责任。但在实践中出现停电致使手术无法进行从而导致患者损害，是否可以认定为不可抗力，需要认真研究。在具备一定条件的医疗机构，在实施手术时，应该配有备用电源，停电不能构成不可抗力。
    （二）关于医疗意外
　　《条例》第33条第2项规定，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，不属于医疗事故。这就是关于医疗意外的规定。所谓医疗意外，是指医务人员无法预料的原因造成的，或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果。在医疗活动中，医疗意外许多是由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生的。正如本节所举的第一个案例中的情形。医疗意外有两个主要特征：一是医务人员或医疗机构对损害的发生没有医疗过失，通常是由于患者病情特殊或者体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗机构或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外。4
　　我们认为，虽然《侵权责任法》没有明确规定医疗意外是免责事由。但是，从理论上说，医疗意外应该属于《侵权责任法》第60条第1款第3项规定的“限于当时的医疗水平难以诊疗”的一种具体情形。理由是，既然是医疗意外，说明医疗机构没有过错，也就是说，医疗意外是与过错相联系的概念，医疗意外的评价是以“当时的医疗水平”为标准的，即医疗意外实际上是包含在“限于当时的医疗水平难以诊疗”这一免责事由之内的。因此，在发生医疗意外时，由于医疗机构没有过错，医疗机构当然就不承担侵权责任。
　　（三）关于无过错输血造成感染造成不良后果的情形5
　　血液是重要的医疗用品，无法人工生产，只能从人体身上采集。虽然，在采血之前要对献血员进行体检，但是目前仍然存在难以解决的窗口期问题，即有5%左右的献血员在感染丙型肝炎、艾滋病等血源性疾病的早期，虽然实施了目前的检查方法却无法检测出病毒指标，这种血液被当做正常的血液输给了患者，造成了患者感染血源性疾病。在这种情况下，血液提供机构（主要是血站）以及医疗机构是否要承担责任。对这个问题的争论在《侵权责任法》第59条的制定过程中就表现出来了。6
　　首先是关于血站在采供血过程中无过错的是否应当承担赔偿责任的争议。在这种情况下，对于血站依法是否应当承担无过错责任，有不同意见。目前没有法律明确规定血站对民事损害应当承担无过错责任。依照《产品质量法》第四41条的规定，缺陷产品的生产者应当承担无过错责任。因此，对血站责任问题的不同意见就主要反映在对于血液是否属于“产品”的争议上，大体有三种意见：1、认为血液不是产品，输血是医疗抢救和治疗病人的重要手段，不同于普通的商品买卖，对血液不应当作为“产品”适用《产品质量法》。《产品质量法》第2条规定：“本法所称产品，是指经过加工、制作，用于销售的产品”。将从供血者身体抽取的血液，进行分装、贮存、保管、运输以及加入抗凝剂等，这些工序尚不构成加工和制作。血液的本质特征不是生产劳动的成果，血站也不能生产、制造血液。“制造”血液是人类的一种身体机能，血液是从献血者身上采集而来。输血不同于普通的商品销售，而类似于人体组织的移植，其目的是为了满足患者治疗的需要。献血法规定，国家实行无偿献血制度。血站是采集、提供临床用血的机构，是不以营利为目的的公益性组织。无偿献血的血液必须用于临床，不得买卖。血站、医疗机构不得将无偿献血的血液出售给单采血浆站或者血液制品生产单位。公民临床用血时只交付用于血液的采集、储存、分离、检验等费用。根据这些规定，结合《产品质量法》第2条的规定，应当认为输血用的血液不属于“产品”，血站不应承担无过错责任。2、认为血液是产品，无过错输血感染疾病案件应适用《产品质量法》, 由血液提供者向受害人承担无过错责任。输血用血液( 包括全血与成分血) 与人体内的血液不同, 它经过了加工、制作，尽管过程相对要简单一些，但如果不经过器械采血、分离、加入抗凝剂等工艺流程, 人体内流出的血液不能自动成为输血用血液。而且，输血用血液是血站通过等价交换的方式销售给医院, 患者又通过等价交换的方式向医院支付相关费用后才使用的。3、认为应当将血液视为“产品”，使血液提供者承担与血液制品生产者相同的责任。相对于输血用血液,普遍认为血液经过提取分离而形成的血液制品，如冻干血浆、白蛋白、丙种球蛋白和凝血因子等属于产品。血液与血液制品的来源相同, 都是献血者体内自然流动的血液( 或血浆) , 只是输血用血液由血液提供者以较为简单的工艺流程加工而成, 而血液制品由企业以较为复杂的工艺流程加工制作。如果对“窗口期”等原因造成的输血感染事件按照不同的规则处理，对血站适用过错责任原则, 对血液制品生产企业则适用无过错责任原则, 不符合法律公平公正的理念。因此在无过错输血感染疾病案件中，对于血液是否为产品不宜机械考虑，即使血液不是产品，亦应将其视为产品，适用产品质量法由血液提供机构承担无过错责任。7
　　从《侵权责任法》第59条的内容分析，立法机关实际上是倾向于同意第三种意见的。
　　其次是在无过错输血患者感染通过血液传播的病毒性疾病的情况下，医疗机构如何承担责任的争议。与血站的情形相似，也有上述三种意见。主张医疗机构不应承担责任的意见进一步提出，医疗机构只是血站提供血液的使用者。在输血过程中，医疗机构仅负责检测患者的血型，以及将血站取得的血液与患者的血样进行交叉配血检测。对于从血站取来的血液，医疗机构没有义务进行乙肝、丙肝、艾滋病、梅毒等病毒检测。医疗机构对血液本身并未收取任何费用。在输血过程中，医疗机构向患者收取三项费用，包括血站供应价格、储血费和配血费。其中血站供应价格是由医疗机构代为收取的，要全款支付给血站，属于患者支付给血站的费用。患者支付给医疗机构的费用只有储血费和配血费两项，分别是血液储存费用和为患者输血进行血型试验和交叉配血试验的检验项目费用。主张医疗机构应当承担责任的意见进一步提出，医疗机构与其他销售者相比，更具专业性，对于血液和血液制品，医疗机构都应负有最终的把关责任，这种责任关系着患者的生死存亡，作为专业机构和专业人员，医院和医生有能力和责任对血液和血液制品进行鉴别，而患者比一般消费者而言，在专业性方面更处于劣势。因此，医疗机构的责任不应当比一般销售者的责任更低。8
　　我们认为，输血感染案件中的受害人与血液提供机构及医疗机构相比是处于被动接受地位的弱者。对于无过错输血感染这一不可预料的风险,血液提供者和医疗机构更有控制风险、承担风险和分散风险的能力。合理保护受害患者的利益，有利于体现公平正义的法律精神，有利于减少医患纠纷。因此，在“无过错输血造成感染造成不良后果”的理解和适用上，不应该将这种情形归入“限于当时的医疗水平难以诊疗”。由于法律对此没有明确规定，需要将来的司法解释对此进行细化。在相关规定出台之前，以下两种做法值得参考。
　　1、适用《侵权责任法》59条的规定。依据《侵权责任法》59条，血液提供机构和医疗机构承担无过错责任的前提是输入不合格的血液，而在“无过错输血造成感染造成不良后果”情形下，如前所述的处于“窗口期”的血液，虽然实施了目前的检查方法却无法检测出病毒指标，这种血液是被当做正常的血液输给了患者。因此，应该对“不合格的血液”作宽泛的理解，即包括处于“窗口期”的血液。正是从这个角度分析，有学者认为，对输血感染，《侵权责任法》第五十九条规定医疗机构应向患者承担无过错责任，即患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。《侵权责任法》显然改变了《医疗事故处理条例》的调整方法，无过错输血感染的不属于医疗机构的免责事由。9
　　2、适用公平分担损失原则。《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。一般认为该条规定不是该侵权损害赔偿中的一个独立归责原则，而只是对损害结果的分担原则。对于无过错输血感染疾病的纠纷，如果医疗机构及血液中心均无过错，但适用过错责任原则又对受害人明显不公平时，可以适用公平分担损失的原则，由各方当事人分担损害结果，即由医疗机构和血站给予患者一定的补偿，以适当保护患者的利益，或者达到社会稳定的目的。

注释:
　1 若无特别说明，本文所指的免责事由包括减责事由。关于免责事由的不同理解，请参见单国军著：《医疗损害》（杨立新主编：《侵权责任法判例与赔偿系列》之一），中国法制出版社2010年5月第1版，第102页。
　2 《医疗事故处理条例》第33条规定：有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果的；（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（六）因不可抗力造成不良后果的。
　3 周海洋：《医疗事故法定免责事由之分析》，载《科技信息：学术版》，2006年第6期。
　4 杨立新著：《侵权责任法》，法律出版社2010年3月第1版，第473页。
　5 如果血液提供机构或者医疗机构存在过错，以致向患者提供的血液不合格，造成患者损害的，血液提供机构和医疗机构应当按照《侵权责任法》第59条的规定承担侵权责任，这一点并无争议，本文不再展开阐述。
　6 《侵权责任法》第59条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
　7 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年1月第1版，第290-291页。
　8 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年1月第1版，第292页。
　9 单国军著：《医疗损害》（杨立新主编：《侵权责任法判例语赔偿系列》之一），中国法制出版社2010年5月第1版，第102页。