医务人员医疗行为侵权归责原则之评析

吕群蓉  西南政法大学  博士

 

南方医科大学

 

《侵权责任法》一改最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）关于因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任的过错推定责任的规定，规定医疗机构及其医务人员承担的是过错责任。《侵权责任法》就医疗行为侵权如此立法的背景是什么，理由为何，效果又将怎样呢？

 

　 一、《侵权责任法》颁布前医疗行为侵权归责原则的考察

　 从《民法通则》第106条和《医疗事故处理条例》第2条的规定可以看出，该两部法律规范关于医疗行为侵权责任的采过错责任原则，即“谁主张，谁举证”。但我们知道，医学是一门专业性特别强的科学，学科的研究对象是人的身体和生命，非专业人士无法也不能进入这个领域，所以医疗行为是一种技术性的专业行为。相较于医疗机构和医务人员，患者在医患关系中处于弱势地位，不熟知医学专业术语，对医疗单位制定的规章制度、诊疗措施难以了解，看不懂相关医学专业文书。同时，在医患双方关系中，信息明显不对称，医疗机构掌握着病历、处方、药方等各种原始单据和记录输入和修改的权利，患者如果不熟知有关法律和程序，根本无法收集相关证据。特别是在现代医疗技术越来越复杂化、医疗过程越来越专业化的情况下，整个医疗过程都由医方所控制，患者把自己的健康甚至生命都交给了医方，却很难了解复杂的医疗过程，无法判断医疗行为的是与非。医方的处方与治疗方案，以一般病人的知识是难以判断正确、可行与否的，有时甚至不知为何要这样，患者唯一能做的事就是配合医生，其根本无法判断自己的权利是否被侵害，更无法知道侵害的具体情况。所以2001年通过的《民事证据规定》第4条明确规定了医疗行为侵权举证责任倒置，即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。《民事证据规定》关于医疗行为侵权举证责任倒置的规定是基于医患双方利益衡平的考量，有着重要的实际意义。

　 但医疗行为侵权举证责任倒置的实践却不一定能收到预期的效果。医疗机构和医务人员责任的加大，赔偿数额和频率的增加必将会大大地增加医疗机构的成本，医疗机构和医务人员最终会把这种成本转嫁给的患者，长期下去将对患者极为不利。而同时因现代医疗行为对特定疾病之可能治疗方式其实相当有限，若药物控制方式所存在之危险性经评估仍然高于医务人员所能承受的限度，医务人员又无从选择其他医疗方式或改用较不适宜但危险较小之医疗行为可能被认为有过失时，医务人员将会选择性的对某些疾患不予治疗且此选择势将先行排除社会上之弱者，而此类患者又恰为最需医疗保护者。这就是现在很多医务人员为自保而采取的“防御型医疗”。此时医疗手段的采取，不再系为救治患者的健康与生命，而在于保护医务人员的诉讼性的职业安全，医务人员为自保不惜采取的过度医疗措施，将剥夺其他真正需要治疗服务患者之治疗机会，浪费医疗资源。更为严重的是，过度严格的责任必将大大降低医生从事医疗工作的积极性，这对于医学的发展和医疗技术的提高以及整个社会的正常运转显然都是不利的。

 

　  二、《侵权责任法》对医疗行为侵权归责原则的规定

　 《侵权责任法》对医疗行为侵权责任的追究采取的是过错责任原则，即没有过错推定适用的情形，医疗机构及其医务人员只有在有过错的情况下，才对患者在诊疗过程中受到的损害承担责任。尽管第58条规定了医疗机构3种推定过错的情形，但这不是过错推定责任，而是直接的过错责任的适用。在医疗机构已经违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，或隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或伪造、篡改或销毁病历资料而使患者遭受损害的情形之下，医疗机构的过错已经因其自己的行为被证明，又何需裁判机构推定？立法在此措辞是有欠准确的，第58条规定的情形其实不需要再进行过错推定，而是明显的过错。

　 但《侵权责任法》在第58条中没有明文规定因果关系的问题，是否本条的规定一如《民事证据规定》第4条的规定一样，在推定过错的情况下，也要求医疗机构及其医务人员就其行为与损害结果之间的因果关系进行举证，否则推定因果关系的成立。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主编的《侵权责任法释义》认为：患者有损害，因第58条规定情形之一的，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，这已经是过错程度很强的表面证据，虽然医疗机构及其医务人员可以提出反证证明违反规范是因为当时情况特殊、特别紧急，如在医院大厅或事故发生的空旷地带抢救危急患者，医务人员可能采取不太合规范要求的行为等，但不是所有的违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的行为都是出于紧急抢救。而对隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料或伪造、篡改、销毁病历资料等情形，可否由医疗机构通过反证证明其没有过错而不承担侵权责任呢？此等情形，医疗机构不单过错非常明显，恶意也是非常明显的，如果其行为不构成侵权，又何需隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料或伪造、篡改、销毁病历资料？笔者认为，对第58条规定的三种推定过错的情形，应当也推定成立因果关系，如果医疗机构及其医务人员认为其在此类情形之下无需承担责任，那么就应该证明因果关系的不成立，从而免责，否则需要承担侵权责任。

 

　  三、对《侵权责任法》规定的医疗行为侵权归责原则的评析

　 《侵权责任法》一改《民事证据规定》关于因医疗行为侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任的过错推定责任规定，认定医疗机构及其医务人员承担一般过错责任。这是全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会综合了各方面的意见，参考了各国和地区的立法与判例后出台的关于医疗行为侵权归责原则的规定。医疗行为侵权归责原则不能够采无过错责任原则，或称为严格责任原则或危险责任，也不能采过错推定原则，只能实行过错责任原则。疾病的发生有患者的原因，疾病的治疗需要患者的配合，在诊疗纠纷中不能使用无过错责任，也没有哪个国家适用过无过错责任。不问青红皂白，一律实行过错推定，将助长保守医疗，不利于医学和医疗技术的进步。

　 过错推定原则可否作为医疗行为侵权的归责原则，在《侵权责任法》制定过程中，有人提出，《民事证据规定》并不意味着对医疗行为侵权适用过错推定原则，也不是举证责任倒置，而是举证责任的转移，是为了解决医患关系中信息不对称，患者不掌握病历的矛盾，这只是有利于案件审理的措施。有专家提出，采用过错推定原则导致医院进行过多检查以尽量避免将来被认定自己存在过错。由于科学技术的局限性，即使是尸检也不能百分之百的查出死因，因此不能绝对的规定只要医院无法证明自己无过错就推定其有过错。

　 合理规定医疗行为侵权责任，须充分考虑医疗活动的特点。医疗活动具有未知性、特异性和专业性的特点。正是医学和医疗技术不同于其他学科和技术，我们需要给予医学和医疗技术的从业人员较为宽松的工作环境。对医疗行为侵权，法律规定采过错责任原则，将极大地调动医务人员的积极性，有利于医学工作者探索未知的医学领域，为医学事业的发展创造良好的环境。但对于非因医疗机构及其医务人员过错导致患者不利医疗后果的情形怎样进行救济呢？此类情形并非少见，包括但不限于医疗机构无违反义务的行为、患者所受损害与医疗行为无因果关系、疾病的自然发展、患者体质差异及当前医疗技术水平局限所产生的医疗意外或并发症等难以控制的风险、患者不能证明或不能充分证明医疗机构曾对其实施过医疗行为等。按照《侵权责任法》的规定，以上情形医疗机构一般都不会承担责任，因为其无过错。在现有的《侵权责任法》调整范围内，因医务人员探索未知领域的疾病而遭受损害或风险的患者权益是得不到保障的。因为此时医务人员承担的是过错责任，没有过错，就无须承担责任，那么不利后果就只能由患者承担，此对患者是个沉重的负担；相对整个社会和医学的发展，于患者也是极不公平的。归责原则解决责任成立的正当性问题，过错责任针对过错施加责任，无过错责任针对危险本身施加责任。归责原则存在互相配合适用的体系效应。过错责任应当作为最一般的归责原则，一般情况下，有过错就有责任、有过错才有责任；没有过错则没有责任。由于现代医疗的复杂性，许多不良后果依现代手段尚无法避免，其责任不应由努力施救的医务人员或医院负担，医疗机构对没有过错的行为不承担责任，其不能控制或也不能避开可能造成患者有风险的危险源，而该类风险全部由个别患者承担也极不公平，这就需要一个机制来化解此类社会不公平。笔者认为，可以按照无过错责任原则处理。按照此原则，无须追究当事人是否有过错，直接就可以要求相关机构支付相应的费用和补偿。当然，在此制度下，必须成立一个与之相配套的保险机构，其法理基础是随着现代医学及医疗技术的发展，需要一个风险分担的福利社会，即个人生活中所可能经历的高风险疾病或因不可知医学科技及其他生命中的重大不可知疾病所致之伤害，都应由全民共同分担。该制度的具体构建为：缴纳保险费的主体是政府、医务人员、医院和患者；享受保险的条件是当非因医务人员过错导致于患者不利的医疗后果。