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陈有西:什么是中国司法改革的当务之急
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2011/2/13 13:36:00

反思清理苏联司法遗产是中国司法改革当务之急
  --在中国法学会2011刑辩峰会上的演讲
  陈有西
  时间:2011年1月16日(上午)
  (根据录音整理,演讲人已经校阅)
  主持人宣东:
  各位同仁早上好,今天第一个发表演讲的是我们陈有西教授,在全国享有广泛的盛誉,特别是他不但是一个教授,而且是有丰富实践经验的律师,今天他必然会给我们带来一份非常精彩的演讲,大家欢迎。
  陈有西:
  尊敬的各位同行,各位专家学者:
  非常感谢这次高峰论坛给我机会认识大家。接到这个邀请以后,我确实对这次论坛的发言主题做了比较认真的准备。这段时间,我有很多的思考,确实也可以跟各位同行交流。在座的各位,我看了名单,昨天接触了很多朋友,都是非常资深的律师,不敢说最优秀的,但应该说集中了全国最有思想、最有追求的一些刑事律师和专家学者,很多人执业时间比我长。昨天的演讲人都是理论和实踐上都很有建树的大家,我听了一天非常有收获。今天是一个学术论坛会,我会讲得放开一点。讲的内容,有些不一定准确,希望大家指正。我的观点只是我个人的观点,都是同行,不对的地方可以批评探讨。今天谈的,跟昨天高法、高检的专家们谈的有一些不一样,主要是从宏观上,谈一些思路和想法。昨天听了高法、高检、北大、法大的七位专家学者的主题演讲,他们谈的已经够宏观,但是我今天准备讲的可能还要更宏观一些,探讨的是一些基础性的大问题。今天作为开头,我就从昨天的感受谈起。
  三句古诗描述中国律师环境
  我想引用三句古诗,来概括一下我昨天听了一天的感悟。
  第一句,“妆罢低眉问夫婿,画眉深浅入时无”。为什么这么说?昨天我听了陈瑞华教授,听了顾永忠教授,听了李肖霖的主题演讲,关于在现在这样的刑辩环境下,中国律师怎么干?基本上意思就是,要能够揣摩我们现在法院的心态,揣摩现在检察院的心态,如何去适应他,迎合他。也难怪。我们不能要求一个社会来适应我个人,我们只能自己去适应这个社会。对于中国律师来讲,我们不能期望以后中国法制环境一下变得非常好,来适应我们律师的要求,而是我们律师怎么样去适应环境。适应这样的法庭,这样的公安,这样的检察,这样的纪委。我觉得昨天专家的观点,有一些讲得非常好。如操作性的东西,提醒全体律师要注意的东西,包括有罪辩护和无罪辩护战略方法上的选择,有罪辩中如何做好量刑辩护。但是,好多的基点,都是在揣摩。为了实现当事人利益的最大化,有些应当坚持的原则也不坚持了。这体现了我们刑辩界的一种心态,一种无奈,一种想适应,一种想迎合。有一些是明明无罪的案子,实事求是辩结果不好,只有进行有罪辩,从轻辩,怎么样达到当事人效益最大化。因此是“妆罢低眉问夫婿,画眉深浅入时无”,我这个新娘子嫁到你家了,公公婆婆喜欢我吗?我这样化妆好不好看?你喜欢不喜欢?这样的心态,小媳妇的心态。这就是中国刑事律师的第一种境况。
  第二句诗,“云横秦岭家何在,雪拥蓝关马不前”。就整个中国的司法改革,现在整个刑辩的环境,大家感觉到一种阻力,不知道路在何方。不单单律师界有这样的危机的感觉,实际上我们整个的法学界,教授、新闻界都是这样的一种看法,法制在倒退。基本上在法学界已经是一种共识。前路多艰,冰封雪拥。司法改革这匹瘦马总是冲不过去。这里有很多深层的原因,我等下展开讲。今天时间关系,大家也可以看我的学术网上已经公布的演讲提纲。
  第三句话,是我的心态:“问渠哪得清如许,为有源头活水来”。我的期望,不管前路多么艰难,我们还是要往前走,还是要引进新的思维理念,对国家的法制建设始终抱有信心,为我们的司法改革、刑辩环境,提供新的源泉,让我们的司法,能够更加公正理性。
  司法改革的活水在哪里?
  我今天想说的,就是活水在哪里?我讲的课题就是司法改革一些新的思路。昨天来的领导,层次都非常高,最高法院的,最高检察院的,都是智囊团人物,他们是考虑国家大事,而且是最有权威性,最有发言权的,他们对我们的国情很了解,对我们理论界思考很了解,实务界的困惑很了解,因此应该说讲的已经是宏观的内容了。但是,我今天要谈的,可能是更大的题目。不是我地位有多高,或者是我的学术水平有多高,我只是一个没有任何权势的普通律师,而是我自己深深感觉到,我们中国现在,如果完全凭现在的框架范围内进行构思,司法改革可能还没有办法进行实质性的突破。大家有一些人知道我的经历,我做过警察,在公安厅呆过两年,在省委政法委书记身边做过助手,搞过政法委的一些工作,同时到高级法院当了8年的秘书和法官,所以对公检法有一定的了解。从北大高级法官班进修回去以后,当过法学所、法律系负责人,辞职出来专职做律师。这是我自己的人生选择,另外一条路走过去,体制内、外我有很多的比较和思考。因此有一些发言权。
  体制内的学者和草根学者
  三年前,我代表浙江省法学会,曾经写过一个比较深层次的报告,中国司法改革的一些问题,中国法学会专门搞了要报,报给中政委,认为我的一些思路很值得参考。我的《变革时代的法律秩序》的书里面,出版社删掉了三篇论文,其中有一篇就是这个报告,还有一个是关于中纪委的党纪审查代替司法侦查的问题。有很多体制内外共同的思考。虽然我现在不在堂,在于野了,山野之间,我们传统知识分子,处庙堂之高则忧其民,处山野之远则忧其君,这个君,现在是指国家大事,不是君王了。我们作为普通老百姓,没有任何职务,没有任何依托,原来在省委工作时,最核心的资料都能够看到,现在这些我们拿不到。有的名教授以一个学者的身份,包括北大、清华教授挂职检察院法院的身份,他们还能拿到一些,中国普通的学者往往连资料也拿不到,研究就没有说服力。因为不了解国情内幕,数据往往道听途说。所以有的时候我们对高法、高检的专家学者要抱有一种敬畏,不要像大学生在网上乱骂,这个不对,那个不对,其实他们是有些话不好说,内情比我们要了解得多。最近的乐清事件,我接受南都的采访,说了一些中性的分析,个别网民就说我为官方做托。帮助公安,帮助政府,这样来评价我。其实我只是支持有官方组织的进一步的深查鉴定。但是网民情绪已经听不得理性一点的声音。实际上,我们对一些体制内的权威的专家学者,确实要抱有一种敬畏,他们的信息比我们了解,天天能够看见内参要件,知道全国社会治安的动态,我们一般学者往往信息不对称,对一些情况不了解。所以我很珍惜这次机会,昨天扎扎实实的听了一天。
  建设和谐社会是官民共识
  下面,我就开始讲我的专题,《和谐司法背景下的中国刑事辩护》。
  第一个问题,和谐司法和中国的刑辩环境。我昨天事先在我的学术网上公布了今天的演讲大纲,便于大家了解。因为大会没有印发论文。有网民看了留评论说,为什么一定要挂上“和谐”两个字?是不是讨巧?
  我们国家的经济方面已经取得了重大的成就,我们的很多经济领域的成就已经没有人敢否定我们了,国际社会对我们非常肯定。世界经济总量我们成了第二位,甚至有的说到2050年或者2020年经济总量会超过美国成为第一。当然,人均收入我们还是很低的,还是中下水平。我们经济领域的成就,从自己历史比,自己比自己,已经取得了很大的成就,能够证明中国的改革开放是成功的。邓小平在1978年确定的、我们抛弃原来的经济模式道路,走向市场经济是正确的。但是,由于我们经济改革不断前进,政治改革一直不敢启动,有各种各样的恐惧,害怕思想开放、害怕政治松动带来国家的动乱,所以胡锦涛总书记提出和谐社会理论,我觉得非常有意义。这个和谐不单单是为了加强和改进统治,这个和谐也是为了国泰民安,更主要的是期望让老百姓过安定、稳定的生活。有一首明小令《山坡羊》说:“峰峦如聚,波涛如怒,山河表里潼关路,望西都,意踟蹰。伤心秦汉经行处,宫阙万间都做了土。兴,百姓苦;亡,百姓苦。”天下动乱,老百姓没有好处。当官的、有钱的,护照一拿,天下大乱,已经到国外,一飞就走了,真正的天下大乱,两派斗起来,军阀混战,为各方当炮灰的,都是普通老百姓。所以我们不希望国家乱,所以讲和谐社会。这不单单是为了统治阶级的利益,也是为了老百姓的利益,所以“和谐”的共识大家是有的。关键是用什么样的途径实现和谐。
  司法改革落实法治任重道远
  在这样的一种概念下面,我们考虑治国思路。为什么我们国家经济这么兴旺、人民生活都富起来了,为什么社会还会有那么多的不满和矛盾,原因在那里?这里面,就是两条腿走路,一条腿很长,一条腿很短,所以走路是瘸子,国家始终不稳定。问题就是出在我们经济体制改革和政治体制改革已经严重脱节,严重不相称,司法体制作为政治体制的一部分,也已经同经济基础严重不相适应,司法的控制社会功能已经严重弱化,维稳靠高压,靠警察和行政强权,已经进入越维越不稳的状态,社会病灶综合症已经总爆发。
  我们作为理性的知识分子,我们作为法律人,我们要为国家忧虑和考虑。所以我们现在发出“法治倒退”的忧虑和呐喊,不单单是抱怨党的政策,我们是为国家忧虑。我们国家光是经济体制越先进、越开放越好,政治体制越落后、越保守越好,是早晚要出事的,这个国家是没有希望的。我们现在采取了简单化的、高压维稳的方式,最后付出了重大的代价。很多体制内的人,将来是第一个会付出代价的。因为纵观历史,一旦天下大乱,当政者是首先会倒霉的,第二个倒霉的是有产阶级,财产会被瓜分,人会被抢被杀,有可能1000万的房产200万也没有人要,人民币可能贬值得一塌糊涂。这些都会让大家付出重大的代价。中国建立稳定的社会、法制的社会,我始终想还是要看到积极的一面。很多人说我是“保皇党”,盲目乐观,都现在这个样子了还在说好。他们说的“皇”当然不是皇帝,中国“皇帝”已经一去不复返了,但是中国的“皇帝意识”还是无处不在,包括老百姓也还是希望有皇帝,有明君,有清官,好下跪。但我始终抱着国家会进步的信念,我们国家有希望,高层政治家是清醒的,《人民日报》、新华社有内参,公安部有要报,他们天天看,比我们都明白。现在关于法治,有一个悲观主义和乐观主义的看法,是从大局看还是从个别看的看法。有时一两个案子会被无限放大,像乐清事件,现在放的这么大,到底是交通事故案还是被谋杀?现在成为一个多月经久不息的网络事件,全国13亿人民,那么多的交通事故,那么多的谋杀,为什么大家都去关注这一件?因为这体现了一种公信力危机,公权已经不被信任,百姓希望独立作出自己的判断。网络社会有一些信息是畸形的,有些是被盲目放大的,因为这里面蕴含了一些深层次的问题,一种社会的共鸣性的情绪。乐观主义看社会问题,还是悲观主义看社会问题?我觉得始终要用一种积极的眼光,看中国的法治环境,中国的政治环境。特别是十八大以后,一定会向有利于法治国家的方向发展,相信新领导层会有一套新的思想理念出来。昨天听周副会长讲,今年中央要宣布社会主义法律体系已经基本建成,最高法院也要宣布社会主义司法体制已经基本建成。我理解这是对中国改革开放30年法制范畴的一个总的总结,在十八大以前有一个交代,胡锦涛总书记上任的时候,说过依宪治国,建立社会主义法治国家已经写进《宪法》,应当要有一个交代。但是,这基本上还是立法层面的。中国法律实施方面的问题,更加任重道远。
  律师界应当悲观还是乐观
  中国现在的律师界不需要悲观。我们是从2000多律师恢复的,上世纪80年代恢复律师制度,现在30来年,已经有17万律师,每个月都有新的律师加入,这支力量已经非常庞大。从这次中央文件关于加强和改进律师工作的意见来看,中央已经开始重视律师业的现状。这个文件内涵很丰富,可以有各种各样的解读。
  这个文件现在面临的,也是中国特色。研究布置中国律师问题的文件,竟然中国律师不能看,看不到,只让司法局看,还打了一个秘密级,很荒唐。律师当到副会长、会长才能看到这个文件,我看到的都是复印件。我们国家现在政治管理当中有一些思路很糟糕,没有多少是需要保密的,就是搞得神秘化。不要把律师当做异己分子,发的律师文件,律师却不能看,有这个必要吗?回到这个文件总体的思路,我认为是积极的。很多律师理解,这个文件是为了紧缩律师,整顿律师,控制律师。而我理解为三句话,有两句是对律师有利的。
  一句是“关注律师的生存状况”。中央从来没有这样专门为律师发文件,有过中央政治局五个常委的批示,这是有的,但是从来没有正式发文件。对中国律师的生存状况,中央开始明白了,关注了,这要感谢司法部向中央的报告。
  第二句话,“重视律师的权益保障”,中央文件里有很多这方面的内容。比如一些律师的执业权利、法律权利、政治权利,还有关心律师经济环境,近期其他措施中已经有提出政府购买法律服务,政府预算有这一块,政府不会让你总免费当顾问,要付费,政府的预算有购买法律服务的费用,这是很重要的一个概念,还有律师的生存环境,一个政策环境,一个经济环境,经济环境包括律师的税收,像今年我们京衡律师集团纳了470多万的税,律师是法律人里面,唯一国家不给钱,还要交很重的税的行业,如果中央真能重视了,让我们中介服务业放开发展,给你退税补偿,给你返还,就会有力地支持律师业的发展。不能把律师完全当成个体户,因为律师定位为社会主义法律工作者,他还有一个社会功能,社会维稳的功能,不单单是个体工商户为了赚钱,这个群体的社会功能定位是不一样的。律师其实是法律共同体的重要组成部分,是治理国家的一支力量。中国的律师从国办转到民办,从官方法律顾问处到私人合伙组织个体户,现在又想重新纳入官方体制管理,中央已经把我们纳入社会主义的法律工作者,但国家对这个行业不补贴一分钱,那么减轻点税负吗?现在平均税负是15%,100万赚来15万国家拿走,你能不能变成7.5%?中国律师的生存环境,中央已经原则上在关注,下步会有一个如何贯彻,贯彻到哪一步的问题。
  还有一个,就是律师政治参与的问题。中央文件已经明确从律师中选合格的法官、检察官。将来全国人大代表,政协委员,律师入党,考检察官,考法官,这是必然要走的一条路,任何人都挡不住的。现在我们鼓励年轻律师入党,你要进入体制内,学习党的成功的管理模式,进入治理国家的司法机构。律师业要成为国家司法官的摇篮。我们京衡所近几年中,考进检察官三个,考进法官的两个,考取省政府派WTO到美国、比利时公费培训的5个,这就是律师体制内政治参与的一个启动。同中央现在的要求是相一致的。将来十八大以后的趋势,肯定会在律师里面产生政治家,律师里面产生好的法官和检察官,不要光看现在的感觉,我们的马肯定是能够前行的,这个蓝关关口是一定能够闯过去的,总有这么一天。因为这是人类社会的共同规律,文明理性的社会离不开法律人的参与治理。
  第三句话,“是加强律师体制管理”。这可以从两方面看。好的必要的一面,坏的有误区的一面。
  从坏的方面看,官方觉得近年来中国律师越来越不听话,有很多的敏感性的案件,党委政府打招呼了,你还要来插手,还要来管,还要代理群众跟政府叫板,所以觉得律师有异心,是公权力的敌人,非把他治理听话了不可。想把律师培养成“驯服工具”。对于这一点,我有不同的看法。我认为律师是整个法律人框架中,唯一站在公共权力的对面,制约司法专横,防止公权滥用,监督冤假错案,维护基本民权的重要法制力量。有的高层人物不知道,把律师训练成驯服工具,会从根本上扼杀律师业。同人类设立律师制度的根本目的相违背。律师叫板公权是必然的,这是另一个角度的忠诚,为了国家好,为了我们整个党好,为了我们整个政权好,不是想对我们党构成什么威胁,是为了让社会矛盾以理性法律的方式释放出来,让人民群众在公开公平的法庭上讨回公道,是从另外一个角度维护这个政权的统治。所以我们说加强律师体制管理,有一些不正确的思考,始终对律师不放心。认为律师是中国民间力量崛起当中最危险的一支力量,因为他能够把群体凝聚起来,把各种很乱的思路,通过律师的代理行为,凝聚成一种法律的观点,非常有力量的观点,所以有的统治者,我们从政的政治家,觉得最讨厌的是律师,所以老是警惕律师,不知道律师把老百姓非理性的情况变成理性的行为,带上法庭,到法庭解决,这是国家稳定的最好的途径,把老百姓的非理性带回到理性。
  从好的方面看,中国律师也确实需要管理。有很多不良风气,有不少害群之马。每次人代会,对律师业的意见和批评,并不比其他社会群体少。中央发文件加强管理,对律师队伍提出优胜劣汰,是完全有必要的。中国律师业需要加强管理,欢迎司法局对我们加强管理。因为确实律师队伍有一些害群之马。北京有一个律师,一个温州老板告诉我说被他骗了2200万,200万进所,2000万进卡,然后关机跑了,再也找不到。我亲眼看到了这个律师给这个老板的“最高法院调巻函”,一个墓地案的申诉,说最高法院指令上海高院再审。我一看就是假的。把最高法院的大印伪造的这么大,上面是中华人民共和国最高人民法院的的头签,下面又是中华人民共和国最高人民法院调卷函,不用研究案子,我就告诉他被骗了。他说是有律师所合同的,怎么可能骗我?我说向上海高院调卷,不涉外,不会写中华人民共和国,而且写两次,最高法院的印鉴我见过,这个印比他大三分之一,这个印也是假的,他说那怎么办?我说赶快找他要回钱,最高法院的印章也伪造,还骗你2000多万,你一举报马上会立案抓他。他说我不报案,报案我这个案也完了,我找总参,是总参的朋友介绍我认识这个律师的。我说你这样,还会再被骗2000万。他说我没有钱了,这个官司他们不帮我扳回来,我告状的钱也没有了。我们队伍里的害群之马不是没有,北京的2万多律师里面,全国最优秀、最有水平的集中在北京,很多骗子律师打着旗号骗钱的也是在北京,所以对这些人怎么能不管?不管只会让律师界越来越乱。因此加强对律师的体制管理,不要完全做负面的解读,律师本来就是独立自由的力量,容易散漫。加强管理是有利的,按照我在杭州当副会长的经历,绝大多数司法局的管理是对的、必要的,只有有一些可能是出于政治因素的控制,可能不是很妥当,我们能够一概否定吗?
  因此,中央文件三句话,我解读出来,两句有利,关注律师生存状况,重视律师权益保障对我们有利,第三句,加强律师体制管理,一半有利,一半不利,对中央的文件也需要好好地作正面的解读,要感谢中央重视我们律师事业。
  中国律师从来没有像今天这样受关注
  社会各界从来没有像现在这样关注中国律师。2010年多少媒体在密集报道律师业和律师事件?企业家也是越来越看重我们,我到广州为粤商菁英俱乐部作讲座,参加的四十多位企业家都是有相当实力的,对中国法律如何保护民营企业、中国律师业如何保护民营经济的发展,都非常关注。他们对中国法治环境、国情非常了解。学界这么多专家教授,也为我们呼吁。全国政协、人大一些人士,很多虽然没有公开表态,但对我们律师业生存环境很关注,从国家法制的宏观层面在关注。为李庄案子,他们都明白,但是我们司法部已经通报了,他们也不便进行相反的表态,但真相已经完全清楚。另外我们海外的人士也很关注。去年我去了日本,去了英国,一听说我到了,一些媒体都要采访我。国外媒体,我比较谨慎,有些比较敏感媒体,没有接受釆访。只接受了新加坡《联合早报》的采访,记者是长驻大陆的,作了一个影响很大的报道,《我是为中国法制体系辩护》,正面肯定中国法治环境的好的一面,大于负的一面。不接受采访,不是我保守,是国内的环境不允许。国外影响一大,容易使自己成为敏感人物。海外采访,记者不让你审稿子,就给你都报道出来了,就没有办法控制了,国内怎么讲无所谓,到海外讲,会成为国际性问题,可能成为要审查的对象,所以必须很小心。
  中国法治环境两面观
  通过媒介的报道,中国的官方和民间开始理解我们中国律师的真实生存境况,环境有了一定的改善。以我为例,司法部通报李庄案以后,2010年上半年是民间媒体推崇我,官方谨慎地观察我。最典型的是广东的《时代周报》12月评我为时代人物,100个影响时代进程的中国公共知识分子,律师界的十个人,我被评为“时代人物”。香港的《亚洲周刊》把我和日本首相菅直人一起做了一期封面人物。这是上半年,民间肯定我,官方不肯定我。下半年不一样,经过一年的观察,12月27日《人民法院报》大版面报道我们全国律协宪法人权委的会议,重点报道了会上专家对我的评价,《李庄进去了,有西起来了》,讲我有担当、有骨气、有才华,这是很高很高的评价,我其实是担当不起的。最高法院机关报像这样的正面评价一个敏感事件中的中国律师,是没有的。高子程律师同我办的李庄案还被最高法院评为2010年度全国法院十大名案第一案。然后是三天以后,《中国律师》杂志和《中国律师网》,评出12个中国律师新闻人物,我又是居首。这些已经是官方媒体评价了。当然还有浙江官方评我为省模范党员、突出贡献律师、《都市快报》评为“年度人物”等一些荣誉。我不是在沾沾自喜。对我而言,自从四十岁前下决心从省机关辞职,这些都已经看得得淡。我是把这些迹象,放到中国律师业的生存环境角度来观察的。也就是说,下半年开始,官方媒体也肯定我,上半年是民间,官方观察一年,觉得陈有西不会出问题,这个人还是比较听党的话的。处理事情出发点都是好的。这说明,只要我们真诚地为民服务、为国建言、善意提醒,合法努力,对话渠道是畅通的。我们的体制内不缺明白人。
  所以我觉得中国的法治环境要两面观察。中国的律师作为独立的力量已经开始显示作用,民营企业家开始真正重视律师功能,特别现在一些网络重大事件,真正权威性的点评,不是教授,学者,而是律师。律师有实务操作的东西,我们有一些点评的观点社会关注度已经超过学者,那么多的民营企业,政府的国有大企业,“三重一大”企业,国务院明确要求大型企业必须请律师,要设首席法律顾问,要购买律师的法律服务,政府列出预算购买服务。象昨天“两高”的专家学者们说的,每一个新法律和解释出台,都是给律师创造机会,提供发挥的新舞台。象证据规则问题、量刑建议问题,提供了很多律师服务业当中新的领域。包括《公司法》、《破产法》的司法解释,为律师开展新的业务,提供了全新的领域。以前是上市业务很高端,现在是破产重整业务空间非常大。我们办的一个破产重整案,涉及债务34亿,办了快二年,重整成功了,为政府企业解了危,律师的效益也比较可观。上市业务,企业1000家上市不了一家,破产清算业务,100家企业100家都要清算,因为按《公司法》解释不清算股东永远有连带责任,最高法院三个破产法的解释,给律师带来非常大的业务空间。很多的机遇是人大立法、政府立法给我们提供的。
  刑事律师生存环境也非一片灰暗
  还有刑事律师就是一片黑暗吗?也不是的,我们律师生存环境有一些改善。律师的会见权,像上海,像浙江有一些地方落实了,不需要陪同。阅卷权,我们杭州检察院,去了以后有介绍信,检察官还没有看,先给你看。证人出庭,全国都已经有警察证人出庭。量刑制度改革,量刑更加透明了,限制了法官自由裁量权,我们将来可以更有针对性地抗辩了。包括刑事司法调解,律师的主动性更大了。律师参政议政,现在全国律师中人大代表、政协委员有20多个,当然这些都不是律师界别上去的,都是民主党派,在政协领域,律师比较会说话,吸收进去了,进法制委,进全国人大代表,不是共产党界别。那个界别轮不到律师,从民主党派界别进去,党内代表留给体制内的人了。我预测下一届会不一样,十八大以后,按中央现在的文件精神,律师参政议政的大门更加打开了。还有国家大型企业的法律顾问制度,也为律师回到体制内打开了大门。北京有一个博士律师,考到了某省建工集团当首席法律顾问,一年年薪几十万,享受副厅待遇。我说你没有出息,北京一个成功律师年入几百万,去那做几十万的官干嘛,他说安定,岗位重要,而且有副厅级待遇,这老兄很看重政治待遇。现在我们政府公职面向律师招,招法官、检察官,各种领域都有。因此,律师以对话合作的方式,促进社会民主与法制建设,是有可能的。律师既不是工具,也不是敌人,律师既不是天使,也不是魔鬼。能够起一些正面的作用。
  中国现在的维稳思路出了问题
  第三个问题,和谐司法:政治标准和法制标准。我们维护国家稳定,有一个思路选择。不用含蓄,我认为现在维稳的基本思路出了问题。一直选择高压、屏蔽,网上删贴,限制老百姓上法庭,敌视律师,打压律师,用行政手段压服一切。基本的思路,就是淡化国家司法的作用,加强行政权的作用,希望通过行政权压服老百姓。法院只是听命于党、听命于行政权力的办个后续手续让其“合法化”的丫环。这个思路完全错误,只会越压越不服。
  当前中国律师生存环境差,跟我们现在的维稳思路是直接相关的。因为在一个不需要法庭,不需要司法的环境下面,律师是可以作废的。你要把矛盾揽过来,千方百计要把他弄上法庭,最后政府就很讨厌你、挤压你。
  维稳思路出了问题,就会造成非常严重的后果。我们来考察一下路线图。由于行政的高压,不准律师介入,大量的老百姓找行政权,求权力人。行政不公平,上访,找清官,找温家宝总理,四川农妇熊德明为丈夫2200块钱工资,打官司一年一分钱见不着,总理去一句话,第二天一早,县委书记拿了2000多元钱送上门。这个案例,非常典型地说明,中国的基层政权是没有用的,中国的法庭是没有用的,中国的律师是没有用的,只有权力有用,关系有用。遇上贵人就一切都解决了。于是大家都希望见到贵人,见到清官,见到有权人,于是都去上访,去北京见贵人,找清官。于是农家妇女成了维权的英雄人物:你认识温总理,你帮帮我。于是她就背了包到浙江温州讨薪去了,没有文化不知法律的人,比律师更受欢迎。这是人治社会的最好的西洋镜。最后没有人理她,又回去了,这就是中国的法制现状。中国有那么多律师,那么多法律工作者,有那么多法庭司法的情况下,让一个文盲农村妇女跨省做维权的讨工资的法律工作者,原因在哪里?因为当地的法庭、律师都被作废了,没有总理去,2200块钱确实拿不回来,总理一句话比打官司一年有用。
  一滴水见太阳,从一个小案例可以看出,我们中国现在整个环境就是相信权力,相信明君,相信清官,不相信法制。找法庭、律师没有用。我打什么官司,我找什么律师,我花什么律师费,我就是去上访,我一定要见温总理。总理说句话律师也不用请,钱也不用化,庭也不用开,法律白条也不用打,第二天钱就到手了,多好!所以中办、国办的信访局,天天排队,多少人一个号都领不着,为什么?领导家的电话,50元钱一个,地址,100块钱一个,卖给上访户,你们找去。找清官这个路子多好。不是老百姓愚蠢,不是老百姓愿意下跪,而是你逼的,因为你把全国各地的法庭,全国各地的法官、全国各地的律师作废了,和谐了,很多案子告不进去,不让律师插手,要律师“讲政治”帮政府,政府法院一鼻孔出气,法院不听法律的,只听权力的,我只好找更大的权力。好多案子法院就听政府的,我找法庭没有用啊!让老百姓觉得只要找到总理,就可以解决问题,这是非理性的国家、人治的国家才会有的做法。
  我们维稳的路线图就是这样。上访,奥运会开始了,国庆节了,两会了,明天要让天安门没人,一定要弄回去,北京公安局压力大,于是责任制,中办国办的信访局压任务,各省公安厅、检察院、政府都来、信访局长也来,来了以后劝回去,哪有那么多时间劝啊,于是直接“强劝”遣送回去,各省分流。人太多,最后“接访”变“截访”。各省截访干部老呆北京也不行啊,北京消费那么高,成本太大了,我们老是住在北京,没有那么多钱,于是就有了大大小小的“安元鼎”公司。养一批保安专干截访的活。关上访人,就成了变相的监狱。还不能给你白干,白关。送一个人给我一万块钱,多关一天多收500块钱,把人关在这里,多关几天,等到奥运会、两会结束才放。否则你今天送回来,他明天又上京了。我还得再化几万把他弄回来。于是全国维稳经费超过国防经费,怎么来的?纳税人的钱就在这么花。最后曝光一下,还是没有办法查,因为背景就是公共权力机关让他这么做的,查的人自己的责任,巴掌打回来了,怎么查?如果拉到法庭上审判,把所有的内幕抖出来,“安元鼎”说就是国家机器让我这么干的,我们国家形象好得了吗?所以,上访必然造成截访,老百姓就跪求,跪求不成然后就跳楼、就自焚,自焚也没有用,冷血的说你活该,你自焚也是暴力抗法,抓起来,火车上截回来,最后老百姓不自焚了,不跪了,我杀你。说自焚没用了,跪求也没有用了,命都不要了,我还怕什么?我要制造事件,杀幼儿园的孩子,杀小学生,路线图就这么来的。然后就是爆炸税务局,然后就是枪击法官,杀警察,烧派出所。这就是正常的、法制的、理性的渠道堵死后,法庭的路堵死后,必然的结果。我们整个社会矛盾没有地方合法地发泄,就从这些方面走了。所以,我们这几年为什么暴力事件会产生?群体性事件那么多?这样严重的事情,高层还没有认识到,还不知道问题到底出在哪里,还以为是警察不够多,武警不够强,强制力不够狠,还以为是律师维权维出的不稳定。这是非常愚蠢的治国思路。把老百姓带上法庭,让他有理性的发泄的渠道,法庭上讨到公正,我们的国家才能安定,才能和谐。
  “三个至上”很多情况下有同一性
  产生冲突时必须坚持“法律至上”
  现在我们法学界争论很多的,就是三个至上的问题。我觉得法学界现在也有点反应过度。这“三个至上”,大家都批判,我觉得也不对。我觉得三个至上有很大的合理性,有它的道理。党的事业至上,人民利益至上,宪法法律至上,这是2007年12月胡锦涛总书记讲的话,三个至上不是错误的,是有道理的。确实,中国的《宪法》写进了党的领导,你当然要为党服务,人民利益,我们党建立时就是把为人民服务作为我们建国的宗旨的。宪法法律至上,我们执法机关当然要坚持法律标准,一定要法律至上。党的利益、人民的利益、公平正义的法律原则,其实很多情况下是完全一致的,可以一起“至上”,这在法律逻辑上没有矛盾,不是非此即彼的关系。因此,作为国家机器的司法机关,坚持“三个至上”没有错。根据我的观察,95%以上的法律案件的处理,法律事务的价值判断,三个至上利益是能够一致起来的。党也希望人民的利益好,人民希望你按照法律办事,三个至上是一致的。
  问题是现实生活中,很多司法人员不是三个至上,而是把“党的事业至上”庸俗化,变成了权力至上,变成了唯权是从,阉割了法律原则,公开歪曲法律去讨好权力。这种人根本不是在坚持三个至上,而是他自己的“乌纱帽至上,溜须拍马至上,自己的个人利益至上”。权力和法律的矛盾被极端化了,三个至上当中内部矛盾就产生了。案件处理中,这种矛盾产生大概只在5%左右。当然不是能够这样精确的量化分析的,什么意思?比如一个省委书记批示过来了,老百姓也闹事了,法律规定又摆在那里,三种价值判断产生了不一致,产生冲突的时候,我听谁的?听省委书记的批示还是听已经立法的法律原则?这个时候就必须坚持法律至上,这是关键的。产生冲突以后,不能闭着眼睛瞎判。中国的现状是,绝大多数情况下我们的法院会听省委书记的。一定会按他的意见办,老百姓意思不管了,法律原则也不管了,我就瞎判,服从权力,因为我的乌纱帽是他给的。我不听话位置都没了,还讲什么坚持法律原则?大量的中国法院现在就这么干,只要有领导的批示,管你黑的白的,就是这样判了,这是最大的问题,大量的冤假错案,大量的民情鼎沸的事件,都是不按法而按权惹出来的。
  三个至上的冲突,实质是权力至上还是法律至上的冲突,人治还是法治的冲突。这两个冲突确实经常在发生,就是指5%左右的有干预的案子当中,法官怎么判断。我们这个时候,必须确立法律至上的概念,要敢于“抗命”,拼却乌纱,甚至“舍身护法”。
  问题是在一个“官由上授、层层培养”的体制内,半个多世纪的劣化选择,只有听话的服从的人,才有可能爬到高位,有骨气的人都当不了庭长、院长,刚正不阿的法官,早就被逆淘汰了,舍身护法的人基本上已经没有了。为什么很多法院,明知冤案也会闭着眼睛瞎判下去?因为在权力和自己的安全面前,在一些庸碌的没有骨气的人眼里,公平正义已经如浮云,他已经连良心的谴责都不大有了。只要这个体制暂时不垮,自己的位子和好处还在,哪管你明天洪水滔天?
  没有法律之上,这个国家就没有法律标准,法律随时可以被权利人推翻,被他搁置,皇帝令出法随,只要是大大小小的皇帝讲出来的话,就是法律,很像封建社会,这个时候,就需要理性的官,需要独立的坚守法律公平正义的良知。
人治和法治的三大区别
  人治和法治最大的区别是什么?有三大特征。
  第一个特征,法治是多数人之治,法律是大家合意的表示,全民意志的表示;而人治是一个人的意志,凭批示,我这个领导要这么办就得办,这就是人治。多数人之治和个人之治,都是治理,但意志来源和代表性不一样。这是法治和人治的区别,这是第一个特点。
  第二个特点是事先之治还是事后之治,法治是按照事先建立的法律规则进行适用,十二铜表法,商鞅立信,提一个建议会给你奖励,事先立了规矩,令出必行,包括立法者自己也要坚决遵守,都是事先立法。而人治是事后,发生事件之后,再随机出台处理原则,政策治国,跟着社会状况,随时变化。
  第三个区别是理性之治,还是运动之治。法治是带上法庭理性管理国家,让国家按照秩序,以法治的渠道来解决,稳妥而衡定。而人治是搞运动,像到处游行,把嫌疑人拉到广场上宣判,公开处理大会,一下子从重打击,一下子从轻放过。像现在检察法院在提倡什么《刑法》上的和谐司法,刑事和解,花钱买头,出高额补偿金,被害人谅解了,就可以不枪毙,这必然导致金钱司法,有钱人免死,穷人以钱换命,法律原则将被破坏得荡然无存。儿子已经死了,我老头老太没有人养老,你给我一百万,我肯定写谅解书。这样的杀人犯就可以不枪毙吗?那这个国家的司法公信力何在啊?如果我是一个穷人,两个老人补偿费一千元也出不起,我的儿子就只好上刑场。那这个国家成了一个什么样的国家?是有钱人的国家?穷人的地狱?我们有些官员根本不知道如何治国,这是所谓的“和谐司法”下的恶劣变种,是对国家法度的严重破坏。刑罚可以调解,现在很多高层人士常鼓励这样的思路,这就是和谐司法带来的后果,不讲原则,不讲法度,和稀泥,看眼前利益。摆平就是水平,没事就是本事,搞定就是稳定。这种庸俗管理学大行其道。公共权力,是不能调解、不能让度的的,给1000万,恶贯满盈的人,该杀的也必须杀,除非中国废除死刑。如果被害人方拿出一个谅解书就可以不杀,“花钱买命”会迅速在中国成为一道司法风景。现在很多的执法机关,由于总体上的宏观思路出问题了,净出馊点子,会做非常差的参谋。理性之治没有了,只有实用主义。
  司法模式与中国律师功能
  和谐司法是这两年最高法院一直鼓励的,我一直既肯定他,又质疑他。和谐司法导致法院无原则的办案,很多应该受理的不受理,司法大面积失效,放弃司法审查制约,让行政权横行,不敢干预市场经济的重大问题。最典型的陕西煤矿国有化,浙商投资了500多个亿,市场经济模式进去,计划经济模式出来,艰苦谈判买来的,政府定价就收走了。投资商不服,省政府和高级法院一个命令不准法院受理,全省法院就告不进去,司法全部失效,这种事只有中国会发生。温州的民营企业家花3个亿买来的煤矿,都是市场经济,协商谈判买到的,现在政府收回国有,说给你1个亿,必须还给我,再不行就是五千万,还不给,把采矿许可证吊销,关掉你的矿。理由是控制矿难。但是国有的照样矿难。采取这种办法,老百姓觉得你不公平,到法院告你去,告吧,法院不受理,这就是现在一些地方处理社会矛盾的办法。逼你去求行政权,司法自动阉割去功能。
  市场经济的获得,计划经济的失去,等于国家变相的剥夺和征收,和谐司法就是这样来的,司法功能失效,可以作废,花钱买平安。像杭州胡斌飙车案,浙江以前交通事故赔偿没有超过36万的,胡斌案网上一哄,大家没有法律标准原则了,最后赔了110多万。从此浙江省交通事故案子法院没有办法审了,因为有一个标杆在那里,你再判赔偿30多万,按照上一个年度每个月的平均收入,国民收入来算,赔偿额30几万,受害人都不会满意。所以他也不想上法院,也不用请律师,大家到网上闹,骂得越凶,会哭的孩子有奶吃。这样大家都到网上制造舆论,聘个网络水军,制造一个事件,一下子点击上百万,中政委都重视了,最高法院也重视了,这个问题就有希望解决了。
  最典型的就是那个“被神经病”事件,父亲被关精神病院14年,女儿守身如玉24岁,如果谁把我爸爸救了,我就嫁给你,如果有老婆我就给你做丫环。一夜暴红,三天爸爸出来了。这个救美的不是一个人,是几百万网民。其实这个美女也没法嫁,因为他其实是个爷们,根本没有“张寒韵”这个守身如玉的美女。他把全体网民玩了一把,但把爸玩出来了。这是对整个中国司法机器的莫大讽刺。
  新华社发表署名文章说,应该追究这种不诚实的网络骗子。但是他没有想到,骗子做成了中国法院、中国警察、中国律师十四年没有做的正义事件。一个中国公民,没有家属同意,没有审判,你公安局凭什么以精神病为名关人家14年?这是滥用职权,还是非法拘禁?这样可怕的事在中国还有多少?
  这就是当前中国的法治,西洋镜层出不穷。如果我是一个高层的人,看到这样的事情,会召集全国的公安机关好好治理,为什么这样的西洋镜的事情能够解决我们的司法机关14年解决不了的事情?我们的公共权力做什么吃的?网络这么一搞就放出去了,对于一个公民非法拘禁14年,公安局长还不撤职?所以这个里面和谐司法,很多东西导致我们的司法机关无原则的办案,无原则的从众,网民来控制司法,国家公信力一塌糊涂。
  还有一个能动司法,法院管了不该管的事情,拆迁法院也去,计划生育也去,你能动别人,人家也能动你。到最后反过来人家干预你,干预同被干预是矛盾的对立体,你干预人家,人家肯定也干预你,能动司法现在导致了非常严重的后果。本来法院不告不理,是稳定的,像美国,是九个人统治的国家,美国九个大法官管理一个稳稳的国家,从来不会出头露面,有什么事件,我来判,裁决。做社会的稳压器。中国的法官有多少?不是九个,至今没有公布准确的数字,因为中国法官是全球之最,中国法官最多了,没有一个国家有这么多法官,但是那么多法官,却到处出现冤假错案。
  第三个是“大调解”。法院逃避责任。调解是什么意思?双方当事人愿意,法院没有责任。你不同意调是吧,我就不判,半年一年,拖死你,逼你调。很多案子明明能判,为什么不判?这样判,这边是省委书记批示,那边是省人大批示,这边是亲友托过来,那边是老上级托过来,两边都得罪不得,没有办法判,怎么判都会得罪一方,于是只有调。这样调以后,当事人你们自己愿意这样搞的,不要怪我,两边都好交代。哪里敢公开判。大调解,表面是为了和谐,说到底就是放弃法律原则和稀泥,责任分摊,很多案子当判不判,司法效能低下,成为豆腐法院,法院和村委会差不多了。既无法定纷,也无法止争。
  要求律师也要讲政治,讲和谐,参与大调解,放弃坚持法律原则办案,和稀泥解决问题为最高目的。所以我们很多的司法理念,这两年美丽的口号下面,隐藏很多完全违背法制哲理的谬误,坚持原则认真办案的律师反而被打压。导致律师队伍的劣化选择。律师于是去迎合,去搞勾兑司法,大家都是钻到钱眼里面去。不讲法律,不讲原则,不再真正的为民请命,匡扶正义,坚守法律良知的没有了,坑蒙拐骗,捞到钱再说,和公检法勾兑,陪他们喝酒,赚了律师费一起分,这样的律师如鱼得水。和谐吗?大家和谐在一起了。
  为什么要让法院说了算?
  所以一个公平、独立、透明的司法,是国家稳定的基石,我们以什么手段实现稳定和谐?不是靠高压,而是合法,靠把矛盾带到法庭上。
  为什么要让法院说了算?法院也不是神仙,现在全国法院的腐败也很厉害,但是我们还是要明白,一个文明理性的国家,必须依靠法院。法院腐败,不能成为我们去法院化的理由。法院也是人组成的,他当然不可能比行政权力人高明。那么为什么要把最终裁决权交给他们?因为法院有一套制度来保障他的公平正义。这是制度保障的公平。只要严格守法,能够实现人治无法实现的公平。
  公开审判,程序严密,双方质证,双方抗辩,信息透明,兼听而明,上诉权,程序权利的保障,民主的合议,公开监督,还有司法的终审权利,法院判了以后,大家就要认可。有一系列的程序,保障了司法不会产生偏听偏信和暗箱操作。司法的丑闻通过公开审判,会曝于阳光下,社会会监督它回到正确的轨道。我们必须要让人民从法庭上实现公平正义,鼓动把权利交给法院。现在法院法官这个样子了。像阜阳法院连续三任院长出问题,武汉、深圳中院法官成批出问题,最高法院副院长也出问题,高级法院院长级的被判刑也十多个了,法院能信吗?我们还是要信,这不是信人,而是信制度。
  人类社会发明了法庭,只有法庭这个机制能够最科学地保障公平正义的实现。暗箱操作的权力只能带来独裁,带来灾难。哪怕法院都是这样的糊涂蛋,我们也要信,通过人民选举,我们换上好的法官就是,改造法官选任制度就是,不能由此而想作废法院,靠纪委来守护正义。纪委这种封闭的机制守护不了正义。正因为中国法院没有地位,把他当小媳妇,对权力言听计从,好的有骨气的法官才无法产生,庸官、贪官才会不断占据高位,中国的法院才会这样没有骨气,才会出现这么多的昏官和贪官。如果中国法院和美国法院一样,树得这么高,职业的自尊心、自豪感来了,真正的法官是会出现的。因为我们现在选择的法官的标准是什么?不是刚正不阿,是选择听话的庸才。听话的,可以当院长,不听话马上撤掉。这样公平正义的法官能选出来吗?我们的选人标准早就出问题了,这样选出来的只能是庸才和奴才。庸才要当官,只有靠送,送钱没有,只有靠收。我们法官为什么那么多人出问题,跟我们选择标准直接有关,跟我们的人才底线相关,出了根本性的问题。不是法院这个制度设计本身的问题。
  我们必须要树立中国公民对国家司法的信心,把老百姓带上法庭,把矛盾交给法庭,把社会的信心交给法庭。让人觉得这个法院判过了,不能上访了,法院判的绝对是对的,这个法官是可以相信的,法院判的是大家必须遵守的。所以,公平独立透明的司法,是国家稳定的基石。
  而法庭的权威一旦树立了,中国律师的地位也就起来了。我们律师干嘛用的?就是说服法官用的,在公开的法庭上依法说服法官,让他兼听则明,择善而从。昨天很多教授讲了,我很赞成。律师在法庭上发表意见,我们不是在发动群众,让旁边的人听热闹,我们是要让法官能够接受我们的观点。如果法官是没有地位的,自己没有决定权的,是听幕后的权力的,我们律师讲三天三夜也没有用,他还讨厌你。因为权力人可能早已经告诉他应当怎么写判决书了,他只想早点顺利点完成这个表面的形式。你讲了三天三夜,不如检察院、纪委一个电话,不如领导一个批示。因此,没有法院的地位,就没有律师的地位。只有让法院象个法院,中国的律师才有可能象个律师。
  我们需要反思和清理苏联司法遗产
  我们国家的司法改革,总体来讲,有很深的苏联遗产的影响。苏联现在已经瓦解了,成为俄罗斯和独联体。苏联的法律制度我们中国继承得最好最全面。戈尔巴乔夫之后的苏共中央总书记久加诺夫,总结了苏联灭亡的教训,总结出前苏联的三个特征,一个是垄断权力的政治法制制度,二是垄断经济利益的封建特权制度,三是垄断真理的意识形态管理制度。
  现在中国把第二条,垄断中国经济利益的封建特权制度,特别是计划经济这种运营模式,我们把他打破了。这30年我们经济突飞猛进,是因为搞了市场经济,自由经济,完全按照资本主义国家的做法。我们现在成功了,30年成了世界第二大经济体,超过日本、德国。但是,另外两个遗产,我们还是继承得好好的。政治法律制度继承的好不好?意识形态控制得牢不牢?我前天转帖了一个凤凰网的东西,香港立法会否决香港特区政府60亿办亚运会的申请,加了个按语说,中国的人大代表,什么时候也能够这样管理国家的预算就好了。这个帖有什么问题?让人民选择60个亿该不该花,有什么错误?我们的奥运会,世博会,花钱从来没有到人大去审批,代表们根本不知道。谁才是人民当家作主的国家?但我的学术网马上被屏蔽打不开了。删了微博链接,半天后才又能打开了。现在的网络审查,不懂政治,也不懂经济,更不懂法律,他更不遵守法度。因为中国没有《新闻法》,他就躲在暗处瞎搞。这不是公权力的管理社会的方法,是一种“下三烂”的办法,黑客犯罪的方法。我们不知道是谁把我屏蔽掉的,我们的新闻审查,是在阴暗角落里干这个事,这是一个什么国家?有问题你可以明确提出来,你可以依法追究违法煽动的人,但是你是国家公权力,是堂堂正正的,你不能用黑社会暗搞的办法。讲民主与法制的国家,怎么能容忍这种手段控制舆论?
  现在苏联的三大遗产,经济制度的遗产我们扔了,法律制度的遗产、意识形态控制的遗产,我们死抱住不放,完全的继承。人家自己都已经扔了,检验失败了,亡国了,解体了,我们还奉为宝贝。所以我们必须要清醒地认识到,中国的改革开放,必须是两条腿走路,经济体制改革了,政治体制必须跟上。政治体制里面,很重要的内容,就是司法体制改革,可以是政治体制改革的代价最小、不会导致混乱的突破口。律师制度改革、刑事诉讼制度改革,只是司法体制改革的一小部分而已。
  刑诉的角度,前苏联的遗产有什么东西?刑事诉讼,苏联就是检察院、特情组织、契卡,可以控制法院,可以决定案件的结果,法院只是过个形式。以党内斗争、党内清洗代替国家法律,代替法庭审判。苏共中央清洗的时候,大批中央委员被直接军法枪毙,侦查机关的权力超过法院,凌驾于法律之上。斯大林杀人很方便,法院根本没有用,法院审判的形式都不用走。我们文化大革命就是学了这个,把法院作废,公检法作废,工人组织可以杀人,刘少奇不用审判就是大叛徒、大内奸、大工贼。也不是刑法罪名,刑法上没有这些罪,那时也没有刑法,只有镇反条例,都是政治罪名。不用开庭,不用辩护,那时律师早在反右时就已经灭了。这就是继承苏联那一套。所以我为什么说,高检高法专家们昨天讲的思路,关于刑事诉讼法的修改,没有我的宏观。因为他们是在现有的笼子里,想进行一些修修补补,根本没有考虑60年了,需要认真反思清理前苏联送给我们的恶劣遗产。《刑事诉讼法》在这个根本问题上不解决,下面的量刑制度改变,都是枝节性的问题。树根烂了,树叶不可能茂盛。《刑事诉讼法》的修改必须要有大思路,必须树立法院的权威,建立法庭为中心的刑诉模式,让侦、诉指挥法庭的现象杜绝。现在的理论说,让法院密切配合纪委、公安、检察,胡扯!如果这样配合,法院听侦查的,抓起来就是罪犯,不需要审判,侦查机关的观念没有人去审查他,没有后续的抗辩和质疑,冤假错案就会大量发生。律师有什么用?公、检的地位不但比律师高,其实比法院还高。法院现在怕纪委、怕检察。为什么?因为很多法官屁股后面有屎。如果这个案子支持律师的观点,不按照我纪委、检察院的观点、要求把他判掉,那么你法官等着被抓吧。纪委的抽屉里面有一堆检举信,随便找一个就可以立案抓人,而且往往一抓一个准。这样的环境里面,检察院有抓人权,纪委有抓人权,他们在向法院提起指控,法官他怎么会支持律师对反腐败案的无罪辩护呢?明明冤也要判掉。这样我法官自己安全了。冤案是纪、检要求判的,要追究大家一起死,要抗着大家一块抗。很多东西,就是按苏联模式进行司法设计的,我们的检察权非常强势。有侦查权、拘留权、批捕权、鉴定权、退查权、延期权、公诉权、列席权、抗诉权、司法建议权、法庭监督权、监所监督权、同公安联合的伪证侦查权,抓律师权。每一个诉讼环节,他都占全了。公诉权和侦查权混在一起,一个案件审理,律师不知道,法官什么思路,这个审判机密不能告诉你,告诉是泄密,法官可以撤职、调离,律师可以处分。而检察院不但可以打听,还可以听你的核心,到审判委员会来听。听了不好,回去一个司法建议书过来了,而你律师是绝对不行的。“抗辩平衡”,在中国是形式上的。哪有法庭公平审判,表面的平衡,回到审委会,绝对不平衡,控方是强势的,辩方没有地位,很多案宣判的时候,检察都不来,因为他早知道结果了。只有律师在那树起耳朵听,这个案子有罪还是无罪。这就是中国法庭的现状,这些个东西哪里来的?苏联继承来的,就是契卡、检察院远远高于法庭,他杀人不需要审判,军法就解决掉了,法庭算什么?律师则根本不需要。所以,这个就是刑事诉讼第一个要清理的东西,就是法庭的地位问题。
  应当取消检察院的侦查权,侦诉分离
  律师地位必须与控方平等。《刑事诉讼法》的修改,不是小补小修,而是要从根本诉讼架构模式上,进行重新构建。必须取消检察院列席审委会的权利,律师不知道,检察院也不能知道,让法院独立讨论。取消法庭监督权。昨天王军厅长讲了,加强司法监督权,检察院的叫量刑建议,律师的叫量刑意见。建议有监督的意思。这从骨子里就可以看出,检察院是认为法庭根本就没有什么平等抗辩的,不但同你律师不是一个级别的,连审判的法官,我都是有权监督的。我的量刑建议,你法院必须当回事。而律师的嘛,说过就是,参考而已。量刑建议提交给法庭,应当照办,建议必须尊重。而律师意见,可听可不听。
  这不是他保守,而是我们中国现在的刑诉法,权力架构的设计就是这样的。在现在的这个法的基础上改革,高检就有理由这样构想。这体现了苏联旧法思想对他们的影响。我是公共权力,代表国家公诉,维护国家安全;而你律师是给杀人犯、强奸犯辩护,你跟杀人犯、强奸犯差不多。你的意见不能同我的平起平坐。60年苏联旧法思想教育影响下来,我们很多的检察机关的同志,包括高层的同志,受了苏联遗毒的很深影响而不自知,还以为有坚定的法理基础。
  很多学术场合,特别是一些国际范围的刑事论坛,我们检察系统同志,同律师、学者总说不到一块,经常争起来。前几天陈光中教授就同检察院的当场争起来,他们说《刑诉法》高于《律师法》,一个是人大全会通过的,一个是人大常委会立的。律师会见权就是要限制。说新立的律师法效力不如刑诉法高。
  同一法律渊源的法律等级的常识、新法优于旧法的基本常识,这样的高层的会上,他都会讲出这种外行话。其实他不是外行,根本原因就是前苏联法学思想的根深蒂固。他不是客观地探讨中国的法治如何进步,而是门户之见极深,本位观念极重,为自己的系统争权利。不是我们高法、高检的领导个人有什么问题,是潜意识的影响,他们的思维模式早已经固定了。他们的法律水平,他们对社会的观察了解,比我们深很多。但由于我们整个司法思想是受苏联余毒影响的,这些现象就产生了。
  所以我的建议是,取消检察院的侦查权,反贪、反渎都并入公安系列的反贪局;取消法庭监督权,列席审委会权,退查重诉权。公诉权必须同律师辩护权均衡,而不能高于律师,更不能高于法庭。类似于英美法系的国家律师公诉。更不能限制证人,抓证人。现在反贪局和公诉处联合抓证人、威胁证人、限制证人人身自由的现象非常严重。
  退查重诉问题,昨天很多律师互动中提问,我这里回应一下。《刑事诉讼法》没有这个规定,是最高检察院自己搞了一个刑诉法的实施意见的解释里面,讲到可以撤诉,但是也严格限定“没有新的事实,没有新的证据,不得重新起诉”。最高法院的刑诉法实施解释,也规定“没有新的事实,没有新的证据,不得重新受理”。因此,严格规定不是没有,是有的。在立法层面,他们已经把《刑事诉讼法》限制的权利,高检、高法用司法解释扩大解释了,在司法实践中,又进一步扩张,没有新的证据,新的事实,他照样起诉,法院照样受理,我们的法律权利就被这样扩散了。我为这个东西,在浙江丽水的法庭上同检察院斗,开了两次庭,我的无罪意见他无法反驳,法院判不了,检察撤诉了。一个月又诉过来。我说这是违法的,是你们检察机关自己搞的地方粮票,高检自己的解释,翻翻《刑事诉讼法》,有没有退查重诉权?即使按照最高检的规定,你也没有新的事实和证据,你也无权再起诉。他们说,我有新证据,于是从一组证据里面拿出一页复印件,这是当时起诉复印的时候漏掉的,这是新证据吗?
  公诉权和辩护权必须平等
  所以,中国的法庭,律师和检察官的地位不平等。西方很多的抗辩制的法庭,公诉人就是律师,香港很多律师,检察公诉职能就是律师进行的,双方都是律师。而我们中国大陆,检察官是官,同法院平等,共同对付罪犯和律师。比如伪证罪,其实我们都知道,法庭上的大量伪证、不实证据,是公权机关公安局、检察院提供的。法庭的虚假证据最多的是控方提供的。刑讯逼供的证据,就是最大的伪证。但是有没有警察、检察官伪证罪?没有。只有律师伪证罪。公权只有刑讯逼供罪。把人搞死、搞残才算犯罪,弄出伪证提供给法庭没有罪。如果平等的追究诉讼当事人,控方、侦查方都是当事人,追究他们的伪证罪,很多警察、反贪局的人,很多纪委的人都可以判。为什么伪证罪专门只对律师来?
  还有一个反渎职侦查,反贪侦查,又有侦查权,又有批捕权,又有监督权,还有联合公安的抓律师权(伪证罪),抓证人权(行贿罪),这样的情况下面,控辩怎么平衡?但我们的刑诉法表面上又写着控辩平衡。这些个法律笑话,已经在中国存在了六十年,这就是苏联的遗产,我们从他那学来的、继承来的。
  另外一个问题,党内清洗代替司法的问题,在当前中国有扩大的趋势。《宪法》规定,除了公安、安全、检察机关,任何其他个人和单位、组织,不得限制人身自由,不得进行刑事侦查活动。但是我们长期地、公开地在违反。以党纪代行国法,规避严格的办案时限规定和会见律师的规定。我们要建立严格文明的司法,必须限制党纪审查司法化,以党的纪律审查代替刑事侦查,限制人身自由,一定要坚决禁止。前苏联的司法遗产对我们中国今日的影响,必须清除。
  律师刑事辩护的功能
  律师刑辩的功能是干嘛用的?制约公权的滥用,防止司法的失误,在合法对抗中发现真相,防止冤假错案,防止错杀,防止30%的冤案。在反腐败案子当中,至少30%的冤案。这个数据很难让人相信,但是我是绝对有把握的。不是指完全无罪的冤,而是指导致冤判的虚假情节,至少30%案件是有的。这个严重性,很多公权人士是不知道的,或者说是知道而不愿公开承认的。很多从检察院出来的律师,他们都会承认这一点,有的认为还不止。根据我自己办案的实践经验,这个数据还是保守的。当然,这个说法,检察院、纪委是不会承认的,在座很多律师如果办过职务犯罪的辩护,我相信你们清楚。信访当中发现的冤假错案远远不止这个比例。
  有的冤案不是无罪冤案,有一些官员是有罪的,但是每一个案子里面都有水份,大部情节的冤案。个别情节的冤案、是普遍发生的,至少90%以上,100万里面有可能50万是假的,甚至有可能80万是假的。我二审辩护的杭州萧山一个冤案,指控58万,一审排除了52万,另外6万多是叫办公室整理上交还没有及时交掉的,照样判他5年半。数字总数下来了,量刑上去了,他要报复你,你说他刑讯逼供搞假证,就认定你不老实,态度不好,6万多也可以判你5年半。你当庭喴冤,揭露逼供,态度极端恶劣,重判你。52万假口供怎么来的?法院不管,他要保护检察院,视而不见。喊冤就是态度恶劣吗?
  现在我们律师的作用,是要能够在法庭上,让弱势的被告讲出真话,律师还要帮助失去自由的被告进行调查取证。昨天顾教授说,不主张律师调查,不要律师举证,只要驳论控方证据进行辩护就够了。这在中国做不到。你不调查,不进行反证据举证,证明被告无罪或者是罪轻,有时根本组织不起严密的辩护体系。律师要保障普众的人权,要防止社会非理性的渲泄,防止司法的强权,让老百姓在法庭上能够实现公平正义。这一切,很大程度上是靠律师实现。像赵作海案,我们律师都提了,不是没提,但是提的不够强有力,当时没有网络社会。李庄案我全程公开,所有证据目录都公开,判决书也公开,后来搞得当地很紧张了,这是对他们的一个重大的制约,司法的公开化是最大的力量。要让全社会来监督司法的运作,保障公平正义。法庭真相不同于网络事件,它是对抗的,各方观点、证据都充分展示的。能够让稍有法律基础的人都看出对错,知道真相。我们律师,要通过法律服务工作,帮助国家的和谐稳定,把信访大军带回到法庭,让律师用法律的语言和规则,代言出那些公共权力要治理的人的真实想法,让法庭做出合理的判决,大量地消除社会的暴力性的群体事件,减少非理性的犯罪,实现真的和谐。
  中国律师面对的困境
  中国律师目前的生存环境,就象大家知道的,比较糟糕。政治的困境,不被信任,刑辩上的困境,辩护无用。今年我办了七八个刑案,有三个是冤案,做无罪辩护,法院都作了有罪判决。不是我专门做无罪律师,而是因为老百姓到处打听,有冤的找上我希望我打硬仗,因为目前的环境下,直接同冤案制造者对抗风险太大了,一般律师都不愿意接这种案。我也不愿接,但是来找的多了,看到冤得实在太离谱,总也接几个,一接就卷进了旋涡。累得半死,气得半死,但是结果并不能为民申冤。湖州的一个汶川捐款的冤案,四个被告被冤判十年以上,二审我介入辩护,两个法庭上300多个人旁听,至少一半的人在法庭调查时为被告受到的非人折磨流下了眼泪,我发表辩护意见时,专设的同步直播的视频法庭中二百多人掌声不断,庭后整个社会都传开了,冤案已经真相大白。被告儿子为她妈妈的冤屈,在法院台阶下对律师长跪不起,拉都拉不起来,全场哭得稀里哗啦。但二审开庭后拖了一个多月,内部反复协调、请示,照样维持原判。因为这个案一旦判无罪,一手制造冤案搞刑讯的这些人,没有办法收场。我原来也一直认为,冤案都是由于客观原因,出于法官过失才导致的,现在我已经完全相信,很多冤案是故意造成的。他们明知冤案,为了某种目的,也要硬判掉。中国的司法公信力,其实就是这样丧失的。很多老上访的冤案,就是这样造成的。为了掩盖一个错误,只有制造更多的错误,为了一个小错误,只有制造一个更大的错误。
  行政诉讼上的困境,律师同公权对立,处境艰难;民商代理中也有困境,司法风气不良,法官腐败,律师参与勾兑司法。比刑事案更严重。因为民法的概念比刑法更模糊,法官有很大的自由裁量权。多判了一千万也对,少判一千万也对。
  中国律师业当前困境的成因,有历史传统的因素,中国历来的5000年文化传承,少数人的权利决定多数人的命运,律师作为绝大多数人的命运的代言者,想平等地同权力人对话,本身就会导致打压。
  当然律师的环境好不好,也同政治架构因素相关。中国的律师远远没有成为独立自由的力量,整个司法权力的设计,司法局是公检法司里最弱势的机关,我们律师则是最弱势的司法局下面管理的小律师。在法律人当中,律师是最弱势的草根,公安局强势,检察院法院很强势,大学教授有国家的工资可以拿,我们律师有什么?国家不给你一分钱,还要交很重的税。
  再一个是律师素质因素,很多律师在全国人大开会时,都是负面议题的对象,被人家讲不起。
  经济地位的因素,自谋职业,竞争激烈。像李庄案件,有很多律师支持他,但也有不少律师讥笑他,说他终于出问题了。有的人是幸灾乐祸,因为是业务竞争对手,终于这家伙被抓了,我们的业务机会来了,经济竞争造成了这样的一种心态。
  还有就是法律伦理的因素,认为律师总是为坏人说话。律师天生就是坏的,为了赚钱是没有正义立场的。法律伦理上不同情律师。
  刑事律师的风险来源
  律师的风险来自哪里?第一个来自于公权力的风险,得罪了纪委,得罪了检察院,得罪了公安局,轻则没有业务。你请了这个律师?糟糕了。你请他,我们判的更重一点。明明五年,判你八年,公检法的办案人这么一说,业务自然没了。严重一点,就是抓起来了,会见中的冲突,公安、反贪不高兴了,他可以找理由抓你、投诉你。去看守所,专门装了摄像头,就是监督律师。
  还有来自于委托人的风险,可能投诉你。请你时,律师费多少无所谓,只要能接。一旦判了以后没有实现目的,有个别的当事人就倒过来投诉你。当然绝大多数有层次的当事人不会这样,但是经济很困难的人,文化不高的人,他就看结果,对你的工作视而不见,目的达不到就投诉你。
  还有来自被害人的风险,你为凶手辩护,一家人女儿被杀,辩好后法院的门你出不去,要打你。
  来自于证人的风险,很容易搞成律师伪证罪,明明是刑讯逼供的假证言,律师取到真相证言,检察院就把证人抓进去,再固定假证言,证人就说我翻供,是这个律师教的,然后就来弄律师。很多年轻律师出事,没有经验不老练,自己不知道闯祸在哪里?一旦可以抓证人,是很容易固定出对检察院有利的证言的。假供就变成真供,律师取到的真证,反而变成了伪证,律师就可能被抓。
  还有来自收费的风险,像李庄案,商业律师做一个上市业务,收250万,并购項目十多亿,他收1000万,都可以,没有人说他不正常。但李庄刑事辩护带民事顾问,收龚家150万,就成了最大的罪恶。为什么?比较。中国各地、各阶层的人千差万别,全国有的地方,大学生毕业一个月1500块钱,有的穷困乡村,全家一年收入1000元不到,就这点钱,在他们眼里,李庄一个案子就收150万,在这样的经济对比下,这不是黑律师是什么?有的相对不发达地区,象云贵川山区,出来打工不成,沦为流窜杀人犯,抢劫杀害出租车司机,死刑以后,家属收骨灰都来不了,因为没有钱,没有路费。电话中说,政府你行行好,帮助我们埋了吧。像这样的当事人,100、200元都是大钱,你一个案收150万,他们的惊讶、愤怒是可想而知的。
  从这个立场看过来,律师当然很黑。但是,象黃光裕案,力拓案,你如果按标准只收3万辩护费,他一定觉得请错了律师,开出这个价,这个律师有毛病。他是不会请你这个档次的律师的,这太掉他的身份了。他肯定不要。亿万富豪拿出150万是小钱。
  我为一个证券公司董事长辩护,公安部办公厅、证监会办公厅、银监会办公厅一起答复,说这个证券公司非法吸收公众存款32亿,可以认定构成犯罪。当地公安机关按照这个答复立案侦查,检察院按这个依据起诉。实际上就是一个保底回报理财的违规行为,因为这个公司经过了证监会的审批,可以接受公众存款委托理财,是“合法”吸收公众存款,而不是“非法”。只是用保底吸存的方法,违反了证监会的行政规定。如果按“非吸罪”,五任董事长都可以判十年到无期。我为负责28亿的指控最重的一位董事长作无罪辩护,指出三个办公厅的答复是违法无效的,混淆了刑事违法和行政违法的界线,三个办公厅没有司法解释权,他不是高法、高检,无权对犯罪构成进行扩大解释。因此这份最重要的定罪依据不能被法庭适用。五被告都不构成犯罪。法院觉得律师的意见完全成立,但是公安已经搞了两年,也没有办法不买帐。于是搞“和谐”,32亿的非法吸收公众存款案,判罪名成立,但四个被告,包括我这个,判免予刑事处罚,一个董事长判二缓三。辩护实质上完全成功。一个形势严竣的死案、三大办公厅批复的案,打活了,连带其他四位被告,一起解脱,没有关。当时我接这个案时,报了个辩护费用标准,董事长说,你看不起我。你这样的律师,收这点费怎么够?主动加一倍,说这还是低的,多包涵,拜托你尽量帮我尽职辩护。他说我怎么会去请几万的律师?大家说,对这样的刑案,是不是比一个公司上市要重要得多?是不是涉及一个企业的存亡、五个人的后半辈子?如果我收他一个公司上市的律师费用,高不高?根本不高。但是中国刑事律师收不了。我们有刑事律师收费标准。如果我是在美国、香港,这个案子收一千万律师都不高。因此,律师面对的是各种各样的当事人,上至部长、省长,下至乞丐、游民,都是你的法律服务对象。法律服务市场是一个差异性市场,律师面对的有亿万富豪,也有一贫如洗卖血打工的,收费标准肯定不一样。没有办法按个案放大来进行极端化的对比。但是,律师的品牌是极难树立的,没有真才实学,没有真正的水平,没有大风大浪中出来的经典名案,你进不了大律师的行列,没有人会通过吹牛就相信你。当事人,特别是一些实业家,他是会判断的。一个律师可以骗人家一个案子,但是不可能骗一辈子,不可能靠吹牛建立长期的信誉。亿万富豪不会请没有水平的、不敢依法抗争的、没有处理大案经验的、没有一点名望的律师。因为他的身家性命交给你了。他要求的法律服务标准也是不同的。一万个律师让他看中,选为辩护人、代理人的,没有几个。因此没有什么好妒嫉的。这是市场选择,也是一分钱一分货。对于没有钱的穷人,我们干脆免费,法律援助,我们京衡集团去年做了四十多件法律援助,国家贴一半律师费,我所里加一半给主办律师,当事人一分钱不收。国家建立了法律援助制度,由政府购买服务,为弱势群体购买法律消费。律师自己如果愿意免费,这是他道德高尚,但是不能强迫律师免费。这同不能要公务员上班不要工资、不能要工人上班不发工资是一样的。因为律师国家不给一分钱,他是靠自己的劳动生存。他的劳动就是法律服务,凭什么要他免费?!但是我们的政策制订者,没有看到这种差异性。现在网络上的舆论不了解中国法律服务业,很容易跟风,形成一种极端化的言语霸权。不是各种立场的客观比较思考。
  还有来自于同行的风险,也很多,律师同行之间互相拆台,互相检举。
  中国是一条老旧的大船,我们是他上面的水手
  时间关系,最后讲一个问题,中国法治走向和律师前途。中国律师业的未来,有赖于国家司法改革的推进。我们只有寄希望于文明理性的国家司法体制改革,中国的法院确实树立了它的权威,才有我们律师的地位。只有法庭是独立理性的,我们律师的辩护、代理才是有用的。律师是国家稳定的重要力量,不是异己力量,要改变担心律师的观念,打压律师的做法。同时,律师需要冷静反思,同官方要互相读懂语言,不要老是抱怨。
  我在多种场合这样讲:中国是一艘慢腾腾的大船,我们是船上的水手,只能帮助划桨,让他开得快一点。你不要一个人脱离他的速度老往前面跑,你会从船头掉到大海里,要淹死的,现在中国的一些很有社会责任感的维权律师,就是吃了这个苦头,没有分析上下左右的环境,一个人孤军奋战,伟大抱负没有实现,把自己先毁掉了。当然每个时代都会有一些人要牺牲,会有一些先行者付出代价,但我还是希望真正有思想的人都不要遭遇厄运。我们希望做一个水手,尽快帮助这艘大船往前走,这是我自己的一些人生感悟。
  谢谢大家。
出处:中国选举与治理网

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