人治和法治的三大区别
人治和法治最大的区别是什么?有三大特征。
第一个特征,法治是多数人之治,法律是大家合意的表示,全民意志的表示;而人治是一个人的意志,凭批示,我这个领导要这么办就得办,这就是人治。多数人之治和个人之治,都是治理,但意志来源和代表性不一样。这是法治和人治的区别,这是第一个特点。
第二个特点是事先之治还是事后之治,法治是按照事先建立的法律规则进行适用,十二铜表法,商鞅立信,提一个建议会给你奖励,事先立了规矩,令出必行,包括立法者自己也要坚决遵守,都是事先立法。而人治是事后,发生事件之后,再随机出台处理原则,政策治国,跟着社会状况,随时变化。
第三个区别是理性之治,还是运动之治。法治是带上法庭理性管理国家,让国家按照秩序,以法治的渠道来解决,稳妥而衡定。而人治是搞运动,像到处游行,把嫌疑人拉到广场上宣判,公开处理大会,一下子从重打击,一下子从轻放过。像现在检察法院在提倡什么《刑法》上的和谐司法,刑事和解,花钱买头,出高额补偿金,被害人谅解了,就可以不枪毙,这必然导致金钱司法,有钱人免死,穷人以钱换命,法律原则将被破坏得荡然无存。儿子已经死了,我老头老太没有人养老,你给我一百万,我肯定写谅解书。这样的杀人犯就可以不枪毙吗?那这个国家的司法公信力何在啊?如果我是一个穷人,两个老人补偿费一千元也出不起,我的儿子就只好上刑场。那这个国家成了一个什么样的国家?是有钱人的国家?穷人的地狱?我们有些官员根本不知道如何治国,这是所谓的“和谐司法”下的恶劣变种,是对国家法度的严重破坏。刑罚可以调解,现在很多高层人士常鼓励这样的思路,这就是和谐司法带来的后果,不讲原则,不讲法度,和稀泥,看眼前利益。摆平就是水平,没事就是本事,搞定就是稳定。这种庸俗管理学大行其道。公共权力,是不能调解、不能让度的的,给1000万,恶贯满盈的人,该杀的也必须杀,除非中国废除死刑。如果被害人方拿出一个谅解书就可以不杀,“花钱买命”会迅速在中国成为一道司法风景。现在很多的执法机关,由于总体上的宏观思路出问题了,净出馊点子,会做非常差的参谋。理性之治没有了,只有实用主义。
司法模式与中国律师功能
和谐司法是这两年最高法院一直鼓励的,我一直既肯定他,又质疑他。和谐司法导致法院无原则的办案,很多应该受理的不受理,司法大面积失效,放弃司法审查制约,让行政权横行,不敢干预市场经济的重大问题。最典型的陕西煤矿国有化,浙商投资了500多个亿,市场经济模式进去,计划经济模式出来,艰苦谈判买来的,政府定价就收走了。投资商不服,省政府和高级法院一个命令不准法院受理,全省法院就告不进去,司法全部失效,这种事只有中国会发生。温州的民营企业家花3个亿买来的煤矿,都是市场经济,协商谈判买到的,现在政府收回国有,说给你1个亿,必须还给我,再不行就是五千万,还不给,把采矿许可证吊销,关掉你的矿。理由是控制矿难。但是国有的照样矿难。采取这种办法,老百姓觉得你不公平,到法院告你去,告吧,法院不受理,这就是现在一些地方处理社会矛盾的办法。逼你去求行政权,司法自动阉割去功能。
市场经济的获得,计划经济的失去,等于国家变相的剥夺和征收,和谐司法就是这样来的,司法功能失效,可以作废,花钱买平安。像杭州胡斌飙车案,浙江以前交通事故赔偿没有超过36万的,胡斌案网上一哄,大家没有法律标准原则了,最后赔了110多万。从此浙江省交通事故案子法院没有办法审了,因为有一个标杆在那里,你再判赔偿30多万,按照上一个年度每个月的平均收入,国民收入来算,赔偿额30几万,受害人都不会满意。所以他也不想上法院,也不用请律师,大家到网上闹,骂得越凶,会哭的孩子有奶吃。这样大家都到网上制造舆论,聘个网络水军,制造一个事件,一下子点击上百万,中政委都重视了,最高法院也重视了,这个问题就有希望解决了。
最典型的就是那个“被神经病”事件,父亲被关精神病院14年,女儿守身如玉24岁,如果谁把我爸爸救了,我就嫁给你,如果有老婆我就给你做丫环。一夜暴红,三天爸爸出来了。这个救美的不是一个人,是几百万网民。其实这个美女也没法嫁,因为他其实是个爷们,根本没有“张寒韵”这个守身如玉的美女。他把全体网民玩了一把,但把爸玩出来了。这是对整个中国司法机器的莫大讽刺。
新华社发表署名文章说,应该追究这种不诚实的网络骗子。但是他没有想到,骗子做成了中国法院、中国警察、中国律师十四年没有做的正义事件。一个中国公民,没有家属同意,没有审判,你公安局凭什么以精神病为名关人家14年?这是滥用职权,还是非法拘禁?这样可怕的事在中国还有多少?
这就是当前中国的法治,西洋镜层出不穷。如果我是一个高层的人,看到这样的事情,会召集全国的公安机关好好治理,为什么这样的西洋镜的事情能够解决我们的司法机关14年解决不了的事情?我们的公共权力做什么吃的?网络这么一搞就放出去了,对于一个公民非法拘禁14年,公安局长还不撤职?所以这个里面和谐司法,很多东西导致我们的司法机关无原则的办案,无原则的从众,网民来控制司法,国家公信力一塌糊涂。
还有一个能动司法,法院管了不该管的事情,拆迁法院也去,计划生育也去,你能动别人,人家也能动你。到最后反过来人家干预你,干预同被干预是矛盾的对立体,你干预人家,人家肯定也干预你,能动司法现在导致了非常严重的后果。本来法院不告不理,是稳定的,像美国,是九个人统治的国家,美国九个大法官管理一个稳稳的国家,从来不会出头露面,有什么事件,我来判,裁决。做社会的稳压器。中国的法官有多少?不是九个,至今没有公布准确的数字,因为中国法官是全球之最,中国法官最多了,没有一个国家有这么多法官,但是那么多法官,却到处出现冤假错案。
第三个是“大调解”。法院逃避责任。调解是什么意思?双方当事人愿意,法院没有责任。你不同意调是吧,我就不判,半年一年,拖死你,逼你调。很多案子明明能判,为什么不判?这样判,这边是省委书记批示,那边是省人大批示,这边是亲友托过来,那边是老上级托过来,两边都得罪不得,没有办法判,怎么判都会得罪一方,于是只有调。这样调以后,当事人你们自己愿意这样搞的,不要怪我,两边都好交代。哪里敢公开判。大调解,表面是为了和谐,说到底就是放弃法律原则和稀泥,责任分摊,很多案子当判不判,司法效能低下,成为豆腐法院,法院和村委会差不多了。既无法定纷,也无法止争。
要求律师也要讲政治,讲和谐,参与大调解,放弃坚持法律原则办案,和稀泥解决问题为最高目的。所以我们很多的司法理念,这两年美丽的口号下面,隐藏很多完全违背法制哲理的谬误,坚持原则认真办案的律师反而被打压。导致律师队伍的劣化选择。律师于是去迎合,去搞勾兑司法,大家都是钻到钱眼里面去。不讲法律,不讲原则,不再真正的为民请命,匡扶正义,坚守法律良知的没有了,坑蒙拐骗,捞到钱再说,和公检法勾兑,陪他们喝酒,赚了律师费一起分,这样的律师如鱼得水。和谐吗?大家和谐在一起了。
为什么要让法院说了算?
所以一个公平、独立、透明的司法,是国家稳定的基石,我们以什么手段实现稳定和谐?不是靠高压,而是合法,靠把矛盾带到法庭上。
为什么要让法院说了算?法院也不是神仙,现在全国法院的腐败也很厉害,但是我们还是要明白,一个文明理性的国家,必须依靠法院。法院腐败,不能成为我们去法院化的理由。法院也是人组成的,他当然不可能比行政权力人高明。那么为什么要把最终裁决权交给他们?因为法院有一套制度来保障他的公平正义。这是制度保障的公平。只要严格守法,能够实现人治无法实现的公平。
公开审判,程序严密,双方质证,双方抗辩,信息透明,兼听而明,上诉权,程序权利的保障,民主的合议,公开监督,还有司法的终审权利,法院判了以后,大家就要认可。有一系列的程序,保障了司法不会产生偏听偏信和暗箱操作。司法的丑闻通过公开审判,会曝于阳光下,社会会监督它回到正确的轨道。我们必须要让人民从法庭上实现公平正义,鼓动把权利交给法院。现在法院法官这个样子了。像阜阳法院连续三任院长出问题,武汉、深圳中院法官成批出问题,最高法院副院长也出问题,高级法院院长级的被判刑也十多个了,法院能信吗?我们还是要信,这不是信人,而是信制度。
人类社会发明了法庭,只有法庭这个机制能够最科学地保障公平正义的实现。暗箱操作的权力只能带来独裁,带来灾难。哪怕法院都是这样的糊涂蛋,我们也要信,通过人民选举,我们换上好的法官就是,改造法官选任制度就是,不能由此而想作废法院,靠纪委来守护正义。纪委这种封闭的机制守护不了正义。正因为中国法院没有地位,把他当小媳妇,对权力言听计从,好的有骨气的法官才无法产生,庸官、贪官才会不断占据高位,中国的法院才会这样没有骨气,才会出现这么多的昏官和贪官。如果中国法院和美国法院一样,树得这么高,职业的自尊心、自豪感来了,真正的法官是会出现的。因为我们现在选择的法官的标准是什么?不是刚正不阿,是选择听话的庸才。听话的,可以当院长,不听话马上撤掉。这样公平正义的法官能选出来吗?我们的选人标准早就出问题了,这样选出来的只能是庸才和奴才。庸才要当官,只有靠送,送钱没有,只有靠收。我们法官为什么那么多人出问题,跟我们选择标准直接有关,跟我们的人才底线相关,出了根本性的问题。不是法院这个制度设计本身的问题。
我们必须要树立中国公民对国家司法的信心,把老百姓带上法庭,把矛盾交给法庭,把社会的信心交给法庭。让人觉得这个法院判过了,不能上访了,法院判的绝对是对的,这个法官是可以相信的,法院判的是大家必须遵守的。所以,公平独立透明的司法,是国家稳定的基石。
而法庭的权威一旦树立了,中国律师的地位也就起来了。我们律师干嘛用的?就是说服法官用的,在公开的法庭上依法说服法官,让他兼听则明,择善而从。昨天很多教授讲了,我很赞成。律师在法庭上发表意见,我们不是在发动群众,让旁边的人听热闹,我们是要让法官能够接受我们的观点。如果法官是没有地位的,自己没有决定权的,是听幕后的权力的,我们律师讲三天三夜也没有用,他还讨厌你。因为权力人可能早已经告诉他应当怎么写判决书了,他只想早点顺利点完成这个表面的形式。你讲了三天三夜,不如检察院、纪委一个电话,不如领导一个批示。因此,没有法院的地位,就没有律师的地位。只有让法院象个法院,中国的律师才有可能象个律师。
我们需要反思和清理苏联司法遗产
我们国家的司法改革,总体来讲,有很深的苏联遗产的影响。苏联现在已经瓦解了,成为俄罗斯和独联体。苏联的法律制度我们中国继承得最好最全面。戈尔巴乔夫之后的苏共中央总书记久加诺夫,总结了苏联灭亡的教训,总结出前苏联的三个特征,一个是垄断权力的政治法制制度,二是垄断经济利益的封建特权制度,三是垄断真理的意识形态管理制度。
现在中国把第二条,垄断中国经济利益的封建特权制度,特别是计划经济这种运营模式,我们把他打破了。这30年我们经济突飞猛进,是因为搞了市场经济,自由经济,完全按照资本主义国家的做法。我们现在成功了,30年成了世界第二大经济体,超过日本、德国。但是,另外两个遗产,我们还是继承得好好的。政治法律制度继承的好不好?意识形态控制得牢不牢?我前天转帖了一个凤凰网的东西,香港立法会否决香港特区政府60亿办亚运会的申请,加了个按语说,中国的人大代表,什么时候也能够这样管理国家的预算就好了。这个帖有什么问题?让人民选择60个亿该不该花,有什么错误?我们的奥运会,世博会,花钱从来没有到人大去审批,代表们根本不知道。谁才是人民当家作主的国家?但我的学术网马上被屏蔽打不开了。删了微博链接,半天后才又能打开了。现在的网络审查,不懂政治,也不懂经济,更不懂法律,他更不遵守法度。因为中国没有《新闻法》,他就躲在暗处瞎搞。这不是公权力的管理社会的方法,是一种“下三烂”的办法,黑客犯罪的方法。我们不知道是谁把我屏蔽掉的,我们的新闻审查,是在阴暗角落里干这个事,这是一个什么国家?有问题你可以明确提出来,你可以依法追究违法煽动的人,但是你是国家公权力,是堂堂正正的,你不能用黑社会暗搞的办法。讲民主与法制的国家,怎么能容忍这种手段控制舆论?
现在苏联的三大遗产,经济制度的遗产我们扔了,法律制度的遗产、意识形态控制的遗产,我们死抱住不放,完全的继承。人家自己都已经扔了,检验失败了,亡国了,解体了,我们还奉为宝贝。所以我们必须要清醒地认识到,中国的改革开放,必须是两条腿走路,经济体制改革了,政治体制必须跟上。政治体制里面,很重要的内容,就是司法体制改革,可以是政治体制改革的代价最小、不会导致混乱的突破口。律师制度改革、刑事诉讼制度改革,只是司法体制改革的一小部分而已。
刑诉的角度,前苏联的遗产有什么东西?刑事诉讼,苏联就是检察院、特情组织、契卡,可以控制法院,可以决定案件的结果,法院只是过个形式。以党内斗争、党内清洗代替国家法律,代替法庭审判。苏共中央清洗的时候,大批中央委员被直接军法枪毙,侦查机关的权力超过法院,凌驾于法律之上。斯大林杀人很方便,法院根本没有用,法院审判的形式都不用走。我们文化大革命就是学了这个,把法院作废,公检法作废,工人组织可以杀人,刘少奇不用审判就是大叛徒、大内奸、大工贼。也不是刑法罪名,刑法上没有这些罪,那时也没有刑法,只有镇反条例,都是政治罪名。不用开庭,不用辩护,那时律师早在反右时就已经灭了。这就是继承苏联那一套。所以我为什么说,高检高法专家们昨天讲的思路,关于刑事诉讼法的修改,没有我的宏观。因为他们是在现有的笼子里,想进行一些修修补补,根本没有考虑60年了,需要认真反思清理前苏联送给我们的恶劣遗产。《刑事诉讼法》在这个根本问题上不解决,下面的量刑制度改变,都是枝节性的问题。树根烂了,树叶不可能茂盛。《刑事诉讼法》的修改必须要有大思路,必须树立法院的权威,建立法庭为中心的刑诉模式,让侦、诉指挥法庭的现象杜绝。现在的理论说,让法院密切配合纪委、公安、检察,胡扯!如果这样配合,法院听侦查的,抓起来就是罪犯,不需要审判,侦查机关的观念没有人去审查他,没有后续的抗辩和质疑,冤假错案就会大量发生。律师有什么用?公、检的地位不但比律师高,其实比法院还高。法院现在怕纪委、怕检察。为什么?因为很多法官屁股后面有屎。如果这个案子支持律师的观点,不按照我纪委、检察院的观点、要求把他判掉,那么你法官等着被抓吧。纪委的抽屉里面有一堆检举信,随便找一个就可以立案抓人,而且往往一抓一个准。这样的环境里面,检察院有抓人权,纪委有抓人权,他们在向法院提起指控,法官他怎么会支持律师对反腐败案的无罪辩护呢?明明冤也要判掉。这样我法官自己安全了。冤案是纪、检要求判的,要追究大家一起死,要抗着大家一块抗。很多东西,就是按苏联模式进行司法设计的,我们的检察权非常强势。有侦查权、拘留权、批捕权、鉴定权、退查权、延期权、公诉权、列席权、抗诉权、司法建议权、法庭监督权、监所监督权、同公安联合的伪证侦查权,抓律师权。每一个诉讼环节,他都占全了。公诉权和侦查权混在一起,一个案件审理,律师不知道,法官什么思路,这个审判机密不能告诉你,告诉是泄密,法官可以撤职、调离,律师可以处分。而检察院不但可以打听,还可以听你的核心,到审判委员会来听。听了不好,回去一个司法建议书过来了,而你律师是绝对不行的。“抗辩平衡”,在中国是形式上的。哪有法庭公平审判,表面的平衡,回到审委会,绝对不平衡,控方是强势的,辩方没有地位,很多案宣判的时候,检察都不来,因为他早知道结果了。只有律师在那树起耳朵听,这个案子有罪还是无罪。这就是中国法庭的现状,这些个东西哪里来的?苏联继承来的,就是契卡、检察院远远高于法庭,他杀人不需要审判,军法就解决掉了,法庭算什么?律师则根本不需要。所以,这个就是刑事诉讼第一个要清理的东西,就是法庭的地位问题。
应当取消检察院的侦查权,侦诉分离
律师地位必须与控方平等。《刑事诉讼法》的修改,不是小补小修,而是要从根本诉讼架构模式上,进行重新构建。必须取消检察院列席审委会的权利,律师不知道,检察院也不能知道,让法院独立讨论。取消法庭监督权。昨天王军厅长讲了,加强司法监督权,检察院的叫量刑建议,律师的叫量刑意见。建议有监督的意思。这从骨子里就可以看出,检察院是认为法庭根本就没有什么平等抗辩的,不但同你律师不是一个级别的,连审判的法官,我都是有权监督的。我的量刑建议,你法院必须当回事。而律师的嘛,说过就是,参考而已。量刑建议提交给法庭,应当照办,建议必须尊重。而律师意见,可听可不听。
这不是他保守,而是我们中国现在的刑诉法,权力架构的设计就是这样的。在现在的这个法的基础上改革,高检就有理由这样构想。这体现了苏联旧法思想对他们的影响。我是公共权力,代表国家公诉,维护国家安全;而你律师是给杀人犯、强奸犯辩护,你跟杀人犯、强奸犯差不多。你的意见不能同我的平起平坐。60年苏联旧法思想教育影响下来,我们很多的检察机关的同志,包括高层的同志,受了苏联遗毒的很深影响而不自知,还以为有坚定的法理基础。
很多学术场合,特别是一些国际范围的刑事论坛,我们检察系统同志,同律师、学者总说不到一块,经常争起来。前几天陈光中教授就同检察院的当场争起来,他们说《刑诉法》高于《律师法》,一个是人大全会通过的,一个是人大常委会立的。律师会见权就是要限制。说新立的律师法效力不如刑诉法高。
同一法律渊源的法律等级的常识、新法优于旧法的基本常识,这样的高层的会上,他都会讲出这种外行话。其实他不是外行,根本原因就是前苏联法学思想的根深蒂固。他不是客观地探讨中国的法治如何进步,而是门户之见极深,本位观念极重,为自己的系统争权利。不是我们高法、高检的领导个人有什么问题,是潜意识的影响,他们的思维模式早已经固定了。他们的法律水平,他们对社会的观察了解,比我们深很多。但由于我们整个司法思想是受苏联余毒影响的,这些现象就产生了。
所以我的建议是,取消检察院的侦查权,反贪、反渎都并入公安系列的反贪局;取消法庭监督权,列席审委会权,退查重诉权。公诉权必须同律师辩护权均衡,而不能高于律师,更不能高于法庭。类似于英美法系的国家律师公诉。更不能限制证人,抓证人。现在反贪局和公诉处联合抓证人、威胁证人、限制证人人身自由的现象非常严重。
退查重诉问题,昨天很多律师互动中提问,我这里回应一下。《刑事诉讼法》没有这个规定,是最高检察院自己搞了一个刑诉法的实施意见的解释里面,讲到可以撤诉,但是也严格限定“没有新的事实,没有新的证据,不得重新起诉”。最高法院的刑诉法实施解释,也规定“没有新的事实,没有新的证据,不得重新受理”。因此,严格规定不是没有,是有的。在立法层面,他们已经把《刑事诉讼法》限制的权利,高检、高法用司法解释扩大解释了,在司法实践中,又进一步扩张,没有新的证据,新的事实,他照样起诉,法院照样受理,我们的法律权利就被这样扩散了。我为这个东西,在浙江丽水的法庭上同检察院斗,开了两次庭,我的无罪意见他无法反驳,法院判不了,检察撤诉了。一个月又诉过来。我说这是违法的,是你们检察机关自己搞的地方粮票,高检自己的解释,翻翻《刑事诉讼法》,有没有退查重诉权?即使按照最高检的规定,你也没有新的事实和证据,你也无权再起诉。他们说,我有新证据,于是从一组证据里面拿出一页复印件,这是当时起诉复印的时候漏掉的,这是新证据吗?
公诉权和辩护权必须平等
所以,中国的法庭,律师和检察官的地位不平等。西方很多的抗辩制的法庭,公诉人就是律师,香港很多律师,检察公诉职能就是律师进行的,双方都是律师。而我们中国大陆,检察官是官,同法院平等,共同对付罪犯和律师。比如伪证罪,其实我们都知道,法庭上的大量伪证、不实证据,是公权机关公安局、检察院提供的。法庭的虚假证据最多的是控方提供的。刑讯逼供的证据,就是最大的伪证。但是有没有警察、检察官伪证罪?没有。只有律师伪证罪。公权只有刑讯逼供罪。把人搞死、搞残才算犯罪,弄出伪证提供给法庭没有罪。如果平等的追究诉讼当事人,控方、侦查方都是当事人,追究他们的伪证罪,很多警察、反贪局的人,很多纪委的人都可以判。为什么伪证罪专门只对律师来?
还有一个反渎职侦查,反贪侦查,又有侦查权,又有批捕权,又有监督权,还有联合公安的抓律师权(伪证罪),抓证人权(行贿罪),这样的情况下面,控辩怎么平衡?但我们的刑诉法表面上又写着控辩平衡。这些个法律笑话,已经在中国存在了六十年,这就是苏联的遗产,我们从他那学来的、继承来的。
另外一个问题,党内清洗代替司法的问题,在当前中国有扩大的趋势。《宪法》规定,除了公安、安全、检察机关,任何其他个人和单位、组织,不得限制人身自由,不得进行刑事侦查活动。但是我们长期地、公开地在违反。以党纪代行国法,规避严格的办案时限规定和会见律师的规定。我们要建立严格文明的司法,必须限制党纪审查司法化,以党的纪律审查代替刑事侦查,限制人身自由,一定要坚决禁止。前苏联的司法遗产对我们中国今日的影响,必须清除。
律师刑事辩护的功能
律师刑辩的功能是干嘛用的?制约公权的滥用,防止司法的失误,在合法对抗中发现真相,防止冤假错案,防止错杀,防止30%的冤案。在反腐败案子当中,至少30%的冤案。这个数据很难让人相信,但是我是绝对有把握的。不是指完全无罪的冤,而是指导致冤判的虚假情节,至少30%案件是有的。这个严重性,很多公权人士是不知道的,或者说是知道而不愿公开承认的。很多从检察院出来的律师,他们都会承认这一点,有的认为还不止。根据我自己办案的实践经验,这个数据还是保守的。当然,这个说法,检察院、纪委是不会承认的,在座很多律师如果办过职务犯罪的辩护,我相信你们清楚。信访当中发现的冤假错案远远不止这个比例。
有的冤案不是无罪冤案,有一些官员是有罪的,但是每一个案子里面都有水份,大部情节的冤案。个别情节的冤案、是普遍发生的,至少90%以上,100万里面有可能50万是假的,甚至有可能80万是假的。我二审辩护的杭州萧山一个冤案,指控58万,一审排除了52万,另外6万多是叫办公室整理上交还没有及时交掉的,照样判他5年半。数字总数下来了,量刑上去了,他要报复你,你说他刑讯逼供搞假证,就认定你不老实,态度不好,6万多也可以判你5年半。你当庭喴冤,揭露逼供,态度极端恶劣,重判你。52万假口供怎么来的?法院不管,他要保护检察院,视而不见。喊冤就是态度恶劣吗?
现在我们律师的作用,是要能够在法庭上,让弱势的被告讲出真话,律师还要帮助失去自由的被告进行调查取证。昨天顾教授说,不主张律师调查,不要律师举证,只要驳论控方证据进行辩护就够了。这在中国做不到。你不调查,不进行反证据举证,证明被告无罪或者是罪轻,有时根本组织不起严密的辩护体系。律师要保障普众的人权,要防止社会非理性的渲泄,防止司法的强权,让老百姓在法庭上能够实现公平正义。这一切,很大程度上是靠律师实现。像赵作海案,我们律师都提了,不是没提,但是提的不够强有力,当时没有网络社会。李庄案我全程公开,所有证据目录都公开,判决书也公开,后来搞得当地很紧张了,这是对他们的一个重大的制约,司法的公开化是最大的力量。要让全社会来监督司法的运作,保障公平正义。法庭真相不同于网络事件,它是对抗的,各方观点、证据都充分展示的。能够让稍有法律基础的人都看出对错,知道真相。我们律师,要通过法律服务工作,帮助国家的和谐稳定,把信访大军带回到法庭,让律师用法律的语言和规则,代言出那些公共权力要治理的人的真实想法,让法庭做出合理的判决,大量地消除社会的暴力性的群体事件,减少非理性的犯罪,实现真的和谐。
中国律师面对的困境
中国律师目前的生存环境,就象大家知道的,比较糟糕。政治的困境,不被信任,刑辩上的困境,辩护无用。今年我办了七八个刑案,有三个是冤案,做无罪辩护,法院都作了有罪判决。不是我专门做无罪律师,而是因为老百姓到处打听,有冤的找上我希望我打硬仗,因为目前的环境下,直接同冤案制造者对抗风险太大了,一般律师都不愿意接这种案。我也不愿接,但是来找的多了,看到冤得实在太离谱,总也接几个,一接就卷进了旋涡。累得半死,气得半死,但是结果并不能为民申冤。湖州的一个汶川捐款的冤案,四个被告被冤判十年以上,二审我介入辩护,两个法庭上300多个人旁听,至少一半的人在法庭调查时为被告受到的非人折磨流下了眼泪,我发表辩护意见时,专设的同步直播的视频法庭中二百多人掌声不断,庭后整个社会都传开了,冤案已经真相大白。被告儿子为她妈妈的冤屈,在法院台阶下对律师长跪不起,拉都拉不起来,全场哭得稀里哗啦。但二审开庭后拖了一个多月,内部反复协调、请示,照样维持原判。因为这个案一旦判无罪,一手制造冤案搞刑讯的这些人,没有办法收场。我原来也一直认为,冤案都是由于客观原因,出于法官过失才导致的,现在我已经完全相信,很多冤案是故意造成的。他们明知冤案,为了某种目的,也要硬判掉。中国的司法公信力,其实就是这样丧失的。很多老上访的冤案,就是这样造成的。为了掩盖一个错误,只有制造更多的错误,为了一个小错误,只有制造一个更大的错误。
行政诉讼上的困境,律师同公权对立,处境艰难;民商代理中也有困境,司法风气不良,法官腐败,律师参与勾兑司法。比刑事案更严重。因为民法的概念比刑法更模糊,法官有很大的自由裁量权。多判了一千万也对,少判一千万也对。
中国律师业当前困境的成因,有历史传统的因素,中国历来的5000年文化传承,少数人的权利决定多数人的命运,律师作为绝大多数人的命运的代言者,想平等地同权力人对话,本身就会导致打压。
当然律师的环境好不好,也同政治架构因素相关。中国的律师远远没有成为独立自由的力量,整个司法权力的设计,司法局是公检法司里最弱势的机关,我们律师则是最弱势的司法局下面管理的小律师。在法律人当中,律师是最弱势的草根,公安局强势,检察院法院很强势,大学教授有国家的工资可以拿,我们律师有什么?国家不给你一分钱,还要交很重的税。
再一个是律师素质因素,很多律师在全国人大开会时,都是负面议题的对象,被人家讲不起。
经济地位的因素,自谋职业,竞争激烈。像李庄案件,有很多律师支持他,但也有不少律师讥笑他,说他终于出问题了。有的人是幸灾乐祸,因为是业务竞争对手,终于这家伙被抓了,我们的业务机会来了,经济竞争造成了这样的一种心态。
还有就是法律伦理的因素,认为律师总是为坏人说话。律师天生就是坏的,为了赚钱是没有正义立场的。法律伦理上不同情律师。
刑事律师的风险来源
律师的风险来自哪里?第一个来自于公权力的风险,得罪了纪委,得罪了检察院,得罪了公安局,轻则没有业务。你请了这个律师?糟糕了。你请他,我们判的更重一点。明明五年,判你八年,公检法的办案人这么一说,业务自然没了。严重一点,就是抓起来了,会见中的冲突,公安、反贪不高兴了,他可以找理由抓你、投诉你。去看守所,专门装了摄像头,就是监督律师。
还有来自于委托人的风险,可能投诉你。请你时,律师费多少无所谓,只要能接。一旦判了以后没有实现目的,有个别的当事人就倒过来投诉你。当然绝大多数有层次的当事人不会这样,但是经济很困难的人,文化不高的人,他就看结果,对你的工作视而不见,目的达不到就投诉你。
还有来自被害人的风险,你为凶手辩护,一家人女儿被杀,辩好后法院的门你出不去,要打你。
来自于证人的风险,很容易搞成律师伪证罪,明明是刑讯逼供的假证言,律师取到真相证言,检察院就把证人抓进去,再固定假证言,证人就说我翻供,是这个律师教的,然后就来弄律师。很多年轻律师出事,没有经验不老练,自己不知道闯祸在哪里?一旦可以抓证人,是很容易固定出对检察院有利的证言的。假供就变成真供,律师取到的真证,反而变成了伪证,律师就可能被抓。
还有来自收费的风险,像李庄案,商业律师做一个上市业务,收250万,并购項目十多亿,他收1000万,都可以,没有人说他不正常。但李庄刑事辩护带民事顾问,收龚家150万,就成了最大的罪恶。为什么?比较。中国各地、各阶层的人千差万别,全国有的地方,大学生毕业一个月1500块钱,有的穷困乡村,全家一年收入1000元不到,就这点钱,在他们眼里,李庄一个案子就收150万,在这样的经济对比下,这不是黑律师是什么?有的相对不发达地区,象云贵川山区,出来打工不成,沦为流窜杀人犯,抢劫杀害出租车司机,死刑以后,家属收骨灰都来不了,因为没有钱,没有路费。电话中说,政府你行行好,帮助我们埋了吧。像这样的当事人,100、200元都是大钱,你一个案收150万,他们的惊讶、愤怒是可想而知的。
从这个立场看过来,律师当然很黑。但是,象黃光裕案,力拓案,你如果按标准只收3万辩护费,他一定觉得请错了律师,开出这个价,这个律师有毛病。他是不会请你这个档次的律师的,这太掉他的身份了。他肯定不要。亿万富豪拿出150万是小钱。
我为一个证券公司董事长辩护,公安部办公厅、证监会办公厅、银监会办公厅一起答复,说这个证券公司非法吸收公众存款32亿,可以认定构成犯罪。当地公安机关按照这个答复立案侦查,检察院按这个依据起诉。实际上就是一个保底回报理财的违规行为,因为这个公司经过了证监会的审批,可以接受公众存款委托理财,是“合法”吸收公众存款,而不是“非法”。只是用保底吸存的方法,违反了证监会的行政规定。如果按“非吸罪”,五任董事长都可以判十年到无期。我为负责28亿的指控最重的一位董事长作无罪辩护,指出三个办公厅的答复是违法无效的,混淆了刑事违法和行政违法的界线,三个办公厅没有司法解释权,他不是高法、高检,无权对犯罪构成进行扩大解释。因此这份最重要的定罪依据不能被法庭适用。五被告都不构成犯罪。法院觉得律师的意见完全成立,但是公安已经搞了两年,也没有办法不买帐。于是搞“和谐”,32亿的非法吸收公众存款案,判罪名成立,但四个被告,包括我这个,判免予刑事处罚,一个董事长判二缓三。辩护实质上完全成功。一个形势严竣的死案、三大办公厅批复的案,打活了,连带其他四位被告,一起解脱,没有关。当时我接这个案时,报了个辩护费用标准,董事长说,你看不起我。你这样的律师,收这点费怎么够?主动加一倍,说这还是低的,多包涵,拜托你尽量帮我尽职辩护。他说我怎么会去请几万的律师?大家说,对这样的刑案,是不是比一个公司上市要重要得多?是不是涉及一个企业的存亡、五个人的后半辈子?如果我收他一个公司上市的律师费用,高不高?根本不高。但是中国刑事律师收不了。我们有刑事律师收费标准。如果我是在美国、香港,这个案子收一千万律师都不高。因此,律师面对的是各种各样的当事人,上至部长、省长,下至乞丐、游民,都是你的法律服务对象。法律服务市场是一个差异性市场,律师面对的有亿万富豪,也有一贫如洗卖血打工的,收费标准肯定不一样。没有办法按个案放大来进行极端化的对比。但是,律师的品牌是极难树立的,没有真才实学,没有真正的水平,没有大风大浪中出来的经典名案,你进不了大律师的行列,没有人会通过吹牛就相信你。当事人,特别是一些实业家,他是会判断的。一个律师可以骗人家一个案子,但是不可能骗一辈子,不可能靠吹牛建立长期的信誉。亿万富豪不会请没有水平的、不敢依法抗争的、没有处理大案经验的、没有一点名望的律师。因为他的身家性命交给你了。他要求的法律服务标准也是不同的。一万个律师让他看中,选为辩护人、代理人的,没有几个。因此没有什么好妒嫉的。这是市场选择,也是一分钱一分货。对于没有钱的穷人,我们干脆免费,法律援助,我们京衡集团去年做了四十多件法律援助,国家贴一半律师费,我所里加一半给主办律师,当事人一分钱不收。国家建立了法律援助制度,由政府购买服务,为弱势群体购买法律消费。律师自己如果愿意免费,这是他道德高尚,但是不能强迫律师免费。这同不能要公务员上班不要工资、不能要工人上班不发工资是一样的。因为律师国家不给一分钱,他是靠自己的劳动生存。他的劳动就是法律服务,凭什么要他免费?!但是我们的政策制订者,没有看到这种差异性。现在网络上的舆论不了解中国法律服务业,很容易跟风,形成一种极端化的言语霸权。不是各种立场的客观比较思考。
还有来自于同行的风险,也很多,律师同行之间互相拆台,互相检举。
中国是一条老旧的大船,我们是他上面的水手
时间关系,最后讲一个问题,中国法治走向和律师前途。中国律师业的未来,有赖于国家司法改革的推进。我们只有寄希望于文明理性的国家司法体制改革,中国的法院确实树立了它的权威,才有我们律师的地位。只有法庭是独立理性的,我们律师的辩护、代理才是有用的。律师是国家稳定的重要力量,不是异己力量,要改变担心律师的观念,打压律师的做法。同时,律师需要冷静反思,同官方要互相读懂语言,不要老是抱怨。
我在多种场合这样讲:中国是一艘慢腾腾的大船,我们是船上的水手,只能帮助划桨,让他开得快一点。你不要一个人脱离他的速度老往前面跑,你会从船头掉到大海里,要淹死的,现在中国的一些很有社会责任感的维权律师,就是吃了这个苦头,没有分析上下左右的环境,一个人孤军奋战,伟大抱负没有实现,把自己先毁掉了。当然每个时代都会有一些人要牺牲,会有一些先行者付出代价,但我还是希望真正有思想的人都不要遭遇厄运。我们希望做一个水手,尽快帮助这艘大船往前走,这是我自己的一些人生感悟。
谢谢大家。 |