张千帆：“非法经营”不能成为压制言论的借口

    来源：爱思想-战略与管理  http://www.aisixiang.com/data/58427.html  2012-10-26

    自2010年北京作家谢朝平自费出版《大迁徙》而遭到陕西渭南警方“跨省追捕”以来，“非法经营罪”时而被用于惩罚那些未经正式出版（因而没有书号）的印书行为。近日，海口市龙华区法院开庭审理了年近古稀的环保人士刘福堂“非法经营”案。检方称，刘福堂涉嫌非法出版、销售或赠与《天地良心》等环保话题的图书，“扰乱市场秩序。”（“刘福堂书案，期待经得起考验的法律裁量”，《南方都市报》2012年10月14日）然而，你不需要是刑法专家，就知道这条指控是无中生有的，而这类无中生有的指控构成公诉权的滥用，其真实目的在于钳制公民言论。
　　《刑法》第225条原文照录于此：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”（忽略“情节特别严重”的规定），其中非法经营的行为包括“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”、“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”，以及“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。最高法院曾对此发布《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第15条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重”，可“以非法经营罪定罪处罚”。
　　不难看出，第225条所惩罚的是以盈利为目的的职业经营行为；作为刑法构成要件，涉嫌“非法经营”的行为不仅要有违法动机，而且还得达到相当的经营规模，否则既不足以构成“情节严重”（更不用说“特别严重”），也不能构成未经许可而经营法律、法规规定的“专营、专卖物品”，更谈不上其它规模更大的业务，或“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。如果某公司在没有获得版权的情况下大批量复制图书并低价出售，或许构成“扰乱市场秩序”。但是按照龙华区检察院提出的证据，“《天地良心》等图书曾在淘宝网上销售14本，获款300余元”，还有私人之间的少量销售或赠书活动。请问如此小规模活动能构成“专营、专卖”吗？能“严重扰乱市场秩序”吗？
　　刘福堂的人生经历显示，他根本没有“非法经营”的动机。作为公益事业的积极分子，他一直奔走于各种地方环保活动。他在任政协委员的时候，就因为积极履职而被视为“官场扫把星”，退休后依然是生态破坏者眼里的“麻烦制造者”。闲暇之余，他总结自己多年环保维权的经验得失，本来对于生态环境急剧恶化的中国社会大有裨益，但是出于种种原因未能正式出版，自费印书不失为一种私力救济，也算实现了其著书立说的夙愿。即便书的内容有任何违法或自费印书行为违反了《出版管理条例》，那也是属于新闻出版机构管的事情，轮不到公检法插手。自费印书少不了花费，因而获得读者的自愿补偿也纯属人之常情，怎么就构成“非法经营”呢？如果说这点销售就是刘福堂的“非法经营”，那只能说明他“经营”得太失败了！
　　再看龙华检方，他们真的是要追究刘福堂这点微不足道的“非法经营”吗？我们的执法机关什么时候变得如此锱铢必究起来？“毒大米”、“毒蔬菜”、“毒奶粉”、地沟油等真正的非法经营活动大行其道，他们为什么放着这些规模和害处不知大多少倍的非法经营不管，单单关心刘福堂这点小生意——如果构成任何意义的“生意”的话？常识告诉我们，公诉恐怕是“醉翁之意不在酒”；龙华检方真正关心的不是刘福堂的“经营”，而是他长年推动地方环保的“异端”言论或行为，甚至也不能排除地方利益部门对其积极参与阻止毁林等多起生态公共事件怀恨在心，现在利用公诉“秋后算账”的可能性。如此，则《刑法》第225条就成为公权私用、钳制言论的借口。对于此类表面上煞有介事、程序上完美无缺、实质上却别有用心的行为，法律上是有一个专有名词的，那就是“滥用职权”。
　　既然“非法经营”的罪名显然不成立，刘福堂只能被宣布无罪，否则就坐实了龙华检方的公诉权滥用。