主讲人：刘俊海

　　　　中国人民大学法学院教授、博士生导师

　　　　中国人民大学法学院商法研究所所长

　　　　中国法学会商法研究会副秘书长

　　　　中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员

 

评议人：杨东

　　　　中国人民大学法学院讲师

　　　　日本一桥大学法学博士

　　　　商务部与日本国际协力机构“中日经济法企业法合作项目”研究员

 

主持人：孟强 

　　　　中国人民大学法学院博士研究生

 

时　间：2008年6月3日（周二）18：30

 

地　点：中国人民大学明德法学楼708教室

 

主持人：各位老师、同学，大家晚上好，我们非常荣幸的邀请到了中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学法学院商法研究所所长、中国法学会商法研究会副秘书长、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、十大杰出青年法学家刘俊海教授，为我们做“公司法的解释方法”的演讲。

同时，我们也非常荣幸的邀请到了日本一桥大学法学博士、中国人民大学法学院杨东老师担任本次讲座的评议人。由于我们国家属于大陆法系，在成文法背景下对法律的解释是非常重要的工作。大家看一下英美法的历史，群星璀璨的是他们的法官，而大陆法系在历史上留下芳名的往往都是法学家，法学家通过对法律的解释让纸面上的法律成为现实中的法律，让法官得以正确的运用法律，下面有请刘老师开始精彩的报告！（掌声）

 

主讲人：非常感谢主持人热情洋溢的介绍，也非常感谢杨东老师在百忙之中来做点评。任何一部法律都会存在漏掉，法网恢恢、疏而有漏。但是，法官又必须与仲裁员一道面临寻找三段论、大前提的重责大任。最后找了半天，还找不出一个条款，要么采用歧义，要么有漏洞，在不能说服自己的情况下，就很难说服双方当事人。所以，法律的解释就显得非常的重要。

第一个问题，法律解释

第一，立法解释。如果说在立法改革的时候，我们更多关注立法论的研究。那么，在立法改革告一段落之后，重要的法官和学者的使命那就是从事解释论的研究。解释活动依据解释主体的不同，分为有权的解释、学理解释，有权解释最典型的就是立法解释，我们《立法法》第四十二条把法律的解释权唯独赋予全国人大常委会，最高人民法院有什么解释的权利吗？《立法法》没有提到，我想行政权、司法权在法治昌明的国家必须以立法者的授权为前提。遗憾的是，《立法法》仅仅授权最高人民法院依照《立法法》第四十七条向全国人大常委会提出解释法律的请求。

第二，司法解释。司法解释在立法法当中没有法律地位，但问题在于，全国人大常委会自从立法法颁布实施以后，在立法解释方面一直是非常脆弱的。所以，我说全国人大常委会在两个方面将来要在能力建设上，包括人员、编制进一步加大力量，一个是法律法规的备案审查，也就是，合宪性的审查；第二个就是法律解释方面要跟得上，包括业务室、研究室都得跟上。所以，我说按照《立法法》的规定，全国人大要恪尽职守。但是，在立法解释存在着缺失的地方最高法院找到了大有作为的舞台，那就是司法解释。司法解释不管是在民事、行政、刑事还是在其他相关的司法领域都发挥着重大的作用。但是，最高院的司法解释有没有地位啊？大家可能也在思考这样一个问题，去年在召开《中国资本市场法治论坛》的时候，有位学者建议，证监会应该打造成为一个三位一体的证券监管机构，给它立法权也要给它执法权，再给它一个司法权。对于这样的观念，大多数的学者表示不赞同，权利必须制衡，如果过度集中未必是法制社会核心价值的要求。所以我就说，最高法院的司法解释又没有法律地位，大家忽然想到，有啊！《人民法院组织法》不是开创了最高人民法院在适用法律的过程当中作出解释的法律地位嘛。但是大家又想一想，《立法法》还有基本法理告诉我们，新法优于旧法，《立法法》是不是新法啊？《人民法院组织法》是不是旧法啊？大家又说了，特别法优于普通法，那《人民法院组织法》和《立法法》谁是特别法呢？有的同学说了，《人民法院组织法》是特别法，《立法法》是一般法。最后出现的问题是，新的一般法和旧的特别法二者之间有不一致的时候，应该如何解释呢？就此而论，说明这是一个悬而未决的问题，应当由全国人大常委会来裁决。但是，全国人大常委会没有明确表态的时候，最高法院的司法解释事实上存在着一个造法的活动，估计也没有得到《立法法》的阻挠，反而在市场经济完善的基本要求，包括定纷止争的重责大任的区法院得到了强化。所以我认为，司法解释是法院裁判案件一个重要的行为指引。但是也有不少学者认为，最高法院的司法解释不能具造法的性质，它可以创设裁判规则，但唯独不能创设行为规则。这话听着也是满有道理的，但是我们看一看，如果开发商欺诈消费者，商品房缩水超过百分之三以后，有双倍的惩罚性赔偿的话，你说这仅仅是一个裁判规则吗？还是兼有引导行为模式的社会功能啊？由此，我认为，实际上司法解释已经具有了某种创造性的、造法活动的色彩。所以，最高法院在5月19日的时候已经颁布了《最高法院关于适用<公司法>有关问题的司法解释》第二部分，在22日至23日在北京法官进修学院又召开了一次专家座谈会，讨论司法解释第三和第四部分。我认为，司法解释在立法解释肾虚的时候，司法解释的阳刚之气确实是蒸蒸日上，不能忽视。

第三，学理解释。在新公司法颁布以后，许多公司法的释义、解读、问答、指南等等都有很多，由此可以看出，学者们的法律解释活动也非常的活跃。我个人觉得，这对于引导我们法官、仲裁的裁判活动具有重要的学理指导意义。包括现在专家论证会的专家意见也是起到了一定的作用。虽然对此各界存在不同的认识，但我认为，法官应当允许，这个意见如果有道理法官可以进行参照，如果没有道理可以不予采纳，这不就是一个学理解释嘛！

第四，作为个案裁判者的法官和仲裁员。可以说，每个法官和仲裁员在撰写判决书、或者仲裁裁决书的时候，都在适用法律的解释活动。因为没有两个相同的指纹，世界上没有两个相同的诉愿，法官和仲裁者在适用法律的时候，必须作出解释。看一看，我这个大前提找到的是不是小前提里面的法律关系。所以，在这个方面由于我们的裁判活动公开成本还不够，只能从已公开的判决书里面去研究法官们的这种分散性的，但也是一言九鼎的裁判活动。有的时候我这么说，如果我的一篇论文有几个错别字的话，大家可能马上就能够识别出来，但是法官合仲裁员在写终决裁判书的话，这就很难通过再版的方式修改过来。

所以，我认为，这四个解释活动都非常的重要，都需要点石成金的公司法解释学来指导。也正是在这个意义上，我建议同学们除了学好每一个部门法学的课程以外，花费大力气单独学一门法解释学，如果你把这个点石成金的学问学好以后，不光是在立法、司法过程当中释义解惑，而且有的时候对于我们创造知识空间，坚持创新型的法制队伍有一定的积极作用。以上也是我的开场白，也是公司法解释的重要性。

第二个问题，解释方法

（一）文义解释

最经典的，大概也是最简单的就是文义解释。也就是，按照公司法当中的语言、所赋予的通常含义，来理解解释文本。它的特点就是强调通常的人、通常的语法、通常的词汇的一般解释功能。比如说，公司法里面提到了债权人，这个债权人包括不包括国家税收债权人呢？上次北京高院的一位法官就问我，说有一个地税局的同志准备做原告，提起揭开公司面纱的诉讼。有的人就说，你怎么是债权人呢？地税局的同志说了，我里面有税收征收管理法，我就是国家税收债权的代理人啊！后来，大家又说了，民告官是行政诉讼，这官告民是什么诉讼啊？后来我说，征税法的私法化这是一个现实，也是一个趋势。我个人认为，就按照民事诉讼去处理。包括《公司法》第二十条、第三款谈到的，主张揭开公司面纱的债权人应当按照通常的含义去理解；包括各类债权人、各种债的发生原因都在内，侵权啊、契约啊，法律规定，不当得利都应该纳入进来，还有普通私法生活里面的债权人、公法里面的债权人都应当包括在内。如果说，我刚才反复揣摩这瓶水，因为这瓶水是杭州娃哈哈集团有限公司生产的，这个注册商标唯一的、到今天合法的独家使用权人是娃哈哈食品有限责任公司，达能和娃哈哈集团共同生的公司娃娃。但是，钟老板也还在使用。假如说，钟老板这三个亿偷漏税的事情一意孤行要坚持到底，他把公司资产掏空了。最后杭州地税局找不到可以执行的财产了，这个事情还不能划上句号，而应当按照《公司法》第二十条第三款规定的，公司法诉权提起揭开公司面纱的诉讼。

另外，和、或者大家都知道有区别。但问题是同样一个“和”字，在指向不同内容的时候，结果就会完全不一样。“和”指向两个以上权利的时候，你可以选择都行使，可以选择都放弃，你也可以选择择一行使、择二行使。但当“和”指向两个以上义务的时候，这个“和”字是缺一不可的意思，都是必须履行的。另外，我们现实生活当中经常会有一些具有通常外延的概念在理解的时候做了一个限缩的解释。例如，一个公司从开发商买了一栋楼，后来因为开发商没有拿到预售许可证，这个合同就被法院确认无效了。无效以后就得返还财产，后来发现买方给的是第三方公司的债权作为对价。现在产生的问题是，卖方应该返还的是三千三六万人民币，还是应该返还三千三六万债权？假如说，债权并未到位，应该返还三千三六万债权。按照《民法通则》的规定里面所谈到的返还财产，就是指接受财产的各种权利形态，接受什么财产形态，就返还什么权利形态的财产。当然，如果说返还不能的话，可以例外适用损害赔偿的方式来解决。再比如说，我们在谈起揭开公司面纱的时候，有的公司法学者主张，上市公司是不能主张揭开公司面纱的，因为美国的上市公司到今天从来没有被揭开过面纱。所以，我们就不能被揭开。第二种理由是，我们的公司法经验是从美国学来的，美国上市公司都没有被揭开过，我们凭什么揭开呢？这个观点大家同意吗？其实关键的问题在于，中美两国的股权结构不同，市场结构各异，美国的股权结构高度分散，养老基金、公务员退休基金保险公司对机构投资者，如果能持有一家上市公司百分之二或者百分之三的股权就已经了不得了，就算是大股东了。但是它缺乏滥用公司法人资格的能力。就象有的老百姓说的，我做梦都想腐败，但就是没有资格腐败。这个道理是一样的。但是反过来，我们的股权结构一股独大啊，这个问题是股改以后未来的几年之内都不可能会发展太大的、颠覆性的改动。证券市场会延续这种股权高度集中的结构，当然，我也认为，一股独大本身还不是什么天使或者魔鬼的定性简单确定的问题。也有人告诉我，一股独大不光是在商业生活，甚至在政治生活也有好处。因为一股独大，所以有一个确保秩序稳定的力量啊。比如我们这次汶川地震抗震救灾，我们这种社会公有制的集中性体现出来了，我们政治制度高度集中的优越性这次也体现出来了。但是，我一直反对的是什么呢？一股独大必然是对的，不管是国有股东还是民营股东，只要它滥用了公司的人格，就要对公司的债权人承担连带责任，这与是不是上市公司没有必然区别，这与股东是国家股东还是民营股东没有逻辑关联。所以，我认为，公司法所说的公司就是一个通常的概念，不能把上市公司排斥在外。

再比如说，《公司法》第一百五十二条所说的他人，是什么意思呢？有人问我，假如一家公司对外有一千万元的债务，公司不去要钱，结果公司有一个小股东到法院提起股东代表诉讼了，这是不是压抑了公司自治啊？公司机关还有什么用呢？假如甲公司是债权人，乙公司是债务人，但乙公司的董事长是甲公司的老岳父。大家想一想，这个女婿好意思代表公司状告老岳父去吗？小股东说了，你不起告，我去告，反正他不是我的老岳父。这是不是压抑公司自治呢？否！因为提起股东代表诉讼的前提就是竭尽公司内部救济了，但是公司董事会、监事会已经失信的时候，小股东当然可以提起诉讼。换言之，凡是依照法律、依照合同、依照其他自治行为对公司负有债务或者负有责任的当事人都可以成为股东代表诉讼的被告。比如，日本在引进股东代表诉讼制度的时候，主要是为了解决小股东对公司董事、高管的监督作用，它的被告指向主要是董事。公司治理说到底就是解决两件事情：一个是解决人的贪婪的问题；一个是解决人的惰性的问题。不管是贪婪的人还是懒惰的人都是公司治理第一要反对的。我国台湾地区的引进股东代表诉讼制度，主要也是作为高管失信的克星的。但是，我们《公司法》第一百五十二条所说的他人，就是董事、监事、高管和控制股东之外的人，其他的都属于他人的范畴。也就是说，公司的债务人、合同的债务人也可以作为被告。另外，侵害公司权利的政府部门所实施的行政侵权行为，假如说公司不敢去告，小股东也是可以到法院提起诉讼的。所以，我们应当对“他人”二字做一个通常的理解和解释。

另外，《公司法》第七十二条所谈到的，股东的优先购买权和同意权适用不适用老股东转让股权的情况呢？这个问题我发现到现在也只能还是法律意见，最早我发现南方有一个基金管理公司，五个股东各持股五分之一，其中一股东把股权转让给了另一位股东，另一位股东持股百分之四十，剩下三个股东各持股百分之二十，这无疑是培养出一个一股独大的独裁者出来，破坏了我们之间的股权结构，破坏了我们之间的治理结构。于是要求分别按照持股比例行使优先购买权，最后还诉讼到法院。其中法院也有两种意见：一种意见认为，有限公司有人格性，你卖股权也不是不可以，你一人卖百分之五也不就可以了嘛，这样四个股东各持有百分之二十五的股权；但是，大家想一想，接受股权的股东不干了。对于这个问题，我想还是回归《公司法》第七十二条第一款的文意解释，有限责任公司股东之间可以先后转让其全部或者股东股权。至于同意权优先购买权写在第二款，所以我就说，老股东之间除非章程有规定，股东之间另有特别约定，原则上老股东之间不享有股权转让方面的同意权、优先购买权等等。也有的时候，我发现，文意解释里面有一词多义的现象，所以我说，还不能望文生义啊。比如一对青年夫妇参加某旅行社蜜月之旅活动，回来之后觉得心里甚快。但是后来想来想去发现自己受骗了，为什么？说的是蜜月之旅，应该是甜蜜的一个月，怎么过了七天就把咱们给送回来了呢？其后就去消协投诉。但是我认为，这里不构成欺诈，为什么呢？因为蜜月是从英文翻译过来的，英文叫做honeymoon，而不是month的意思。

（二）逻辑解释

逻辑解释主要是指运用形式逻辑的方法，根据法律的结构内容、适用范围和概念之间的逻辑联系，尽而说明法律规范的运用含义。所以我说，如果说法律的生命在于逻辑的话，那么，法律的真谛在于逻辑。我们在强调经验重要的同时，把逻辑的真谛给忽视掉了。如果你想去美国读JD，必须过的一关就是LSAT。2000年我在美国访学，我说看看我的LSAT怎么样？托福自己还是比较满意的，LSAT也没有认真准备，看了看，按照美国的学生录取的院校，大概也就是中等偏上的学校。法律的魅力在于逻辑，考JD没有一个是法律题，都是公共政策的考问，对一些问题思维方式的训练，逻辑的力量可以弥补法律的漏洞。

第一个典型的例证，关于认定股东资格的证据。这可以说是公司法在股东权益保障中的第一个要义，股东保障首先是分清谁是股东，现在是色彩斑斓，有人拿着花名册说我是股东，有人拿着出资证明书说我是创始人，有人抱着工商局登记资料说我是官方认同的股东，还有人抱着股权转让协议说我是契约自治的，还有人说我是股权转让协议和付款凭证说是善意第三人、善意第四人。一股八卖九卖的，怎么进行认定呢？有的人梳理出两类证据，形式证据和实质证据。我一直对这两分法持有反对意见，我认为还是用三分法比较好。为什么呢？《公司法》第三十三条、第二款和第三款说得很清楚，记载于股东名册的股东可依股东名册主张行使股东权利，公司应将股东姓名和名称及出资额向登记机关登记，未经登记或变更登记的不得对抗第三人。这实际上告诉我们三个证据，源泉证据、推定证据、对抗证据。首先，源泉证据就是包括原始取得股权的出资证明，继受取得股权的协议、遗嘱，离婚的判决书、调解书、遗产的判决书、调解书，这是证据之本。其次，股东名册是推定证据，仅仅具有定资格的法律效力，也就是有两句话，公司向载明股东名册人履行的义务，包括派发股息的义务等，如果履行了，公司可免责。被载明股东名册的民事主体可以被推定为公司股东，但是有相反的证据可以推翻，有点类似于亲子关系的认定。问一个孩子说你爸是谁？张三！通常情况下是可靠的，但是例外情况下不可靠，因为好多产妇在经济发展水平不高的阶段，一个产房有十个二十个产妇很正常的，第一天生下来，第二天就回家。问医生，我的孩子呢？你过来挑一个吧！挑个漂亮的，长大越来越不像。为什么股东证据名册有推定力呢？我们有理由推定公司知道，股东和股东犹如父母之于子女也，有相反的证据、源泉证据可以推翻。第三，对抗证据，如果股东名册是形式证据还是实质证据啊？说不清楚。大家注意到没有，江平教授在做演讲的时候，都是说我讲三个观点，从来不说四个或者两个，一生二、二生三，三生万物。从逻辑解释来看，用三类证据梳理《公司法》第三十三条是比较容易理解的。

《公司法》第四十三条当中还涉及到股东按照出资比例行使表决权的问题。这个比例究竟是实缴的还是认缴的语焉不详。我们按照哪个比例来理解呢？按实缴的比例，符合权利义务相对等的基本原则。但是在实践中，也会带来尴尬的问题。我们有好多公司、股东们都承诺认缴出资，没有实缴出资，最后找一个会计事务所给一万换一份验资证据，拿到工商局一看，祝贺新公司的诞生。如果按照实缴比例来表决，我们都没有表决权。外国朋友看了都会笑话我们的！中国股东开公司，都没有出资，都没有表决权，这个很荒唐。大家简单的得出结论，那就按认缴的出资比例吧，那又不公平了。我认缴60%，一分钱不出，他们两位各认缴20%，人家都及时到位了。一投票我说了算，认缴嘛。他们两位股东嘴上不说，心里肯定不高兴，所以这也是不公平。我记得有一次在法工委开会的时候，我对有的同志就讲，把这个写上，以杜绝歧义。他们说，彭真同志提出立法宜粗不宜细，写全了对你也不一定有利；写白了，大家都明白了，不需要写作和写书，法律人需要垄断话语权，任何国家都是这样。搞法律的人希望法律越复杂越好，最好让老百姓跑到图书馆不吃不喝一年也找不到什么法律最好。只讲究平民化有很多的问题，很多精深的法律制度和原理无法表达出来，对老百姓不好。还有一个是专业化很重要，厨师在家里业余做饭一般是夫人做得比较好，但是职业化的饭馆里，炒菜最棒的还是男士多，大家宁可是专业化的厨师。

关于法律有一个从简的矛盾，我个人认为还是宜细不宜粗为好，能写细的还是写细一点。对这个条款我没有更好的办法，但是后来我想明白了，怎么进行理解呢？就是区分不同的情况，区别对待，这是辩证法。一个人出资到位的，按实缴比例来，弘扬一种主流价值观，如果都没有到位，按认缴的比例来，一有股东决议，二也不破坏对股东结构的预期。还有一个举轻明重，《公司法》第三十一条说了什么，股东用非货币财产作价出资，如果显著低于公司章程价格的，公司其他股东要不要承担连带责任呢？没问题吧，但问题在于，如果我拿货币出资的瑕疵，一手车作价一百万，实际上只值十万，这瑕疵两位原始股东替我担着，但是我拿着100万承诺作价出资，我只出10万，要不要给我担着呢？不需要。立法者说的就是非货币出资的情况，没说货币出资的情况，所以就没有连带责任。你们怎么看？认为其他股东不需要承担连带责任的请举手？说承担连带责任的请举手。差不多，都有道理。所以我就说，等你当法官，当院长的时候，开审委会的时候，对任何一个案子可能都会不同意见。这个时候遇到这些难解的问题，你就可以暂时不用管他，你换个角度，带个孩子去公园，有很多启发了。我带孩子去植物园散步，我发现前面有红色的东西，我说孩子你看看前面树上挂着一串串什么啊，樱桃，我说摘两串去。这时候管理人员恭候多时了，我知道你要摘，摘了再罚款。我和他们讲，我刚才买了票，咱们之间就有服务关系了，我是你的消费者，你是我的经营者，我既可以享受取景、散步的自由和空间，我也可以享受对人有益的食品，包括樱桃，但不限于樱桃。他说这有问题啊，他说此处禁止攀折花木。樱桃是花吗？是木头吗？你没禁止解渴啊？这是司法自治。我说摘樱桃本身不是目的，是一个手段，就是为了让你感受到警示牌外延的不周延性，他说怎么改？我说此处禁止攀折花木和果实，他很高兴。大家知道，礼拜六是端午节，我说孩子前面的芦苇长得非常茂盛，把苇叶弄一两斤，又来制止，我说这不是花不是果也不是木头，可以摘，我给他又加了几个字，他又千恩万谢，送我一斤。我后来一看葛根也不错，又制止，我又批评了他一通，又非常感谢我。当我离开的时候，牌子变了，此处禁止攀折花木、果实、苇叶、葛根，看似周延很多，但是漏洞更多，写的越多问题越大，言多必失。这个问题告诉我们，花都不让你摘，能够摘果子吗？花和木作为标都不让你采摘，树是根本，对芦苇叶来讲，非常接近。如果你不是专门修车行的工作人员，你很知晓二手奔驰车是一百万还是十万。但是其他足额出资股东尚有连带责任，更何况对出资难度比较小的情况吗？到银行看一看就知道是否到位了，但是你怠于看一看，因为你在炒股票，因为你要睡懒觉。现在又有一个新的问题，是不是原始股东代人受过之后，自然取得代位的股权呢？有人说自然取得，还有人说并非当然取得，除非双方另有明示的约定。我从第二处说，连带责任原则上发生追偿权，如果说人家原意以货币偿还，何必直接取得股权呢？连带是一种义务和责任，并没有当然赋予你选择股东的自由。还有举重明轻，长期困扰法官和实践的一个问题就是瑕疵出资股东的民事责任，受不受诉讼时效的限制。有人说从公司成立之时，公司就应该知道某个公司出资是否到位，倒退两年，公司再告原始出资瑕疵的股东，公司就丧失了胜诉权。这个观点并上去不是没有道理。但是当我们百思不得其解的时候，破产法出来了。《破产法》第三十五条规定，法院受理破产申请后，债务人的出资人（股东）尚没有完成出资义务的，管理人应该要求该出资人缴纳应认缴的出资而不受出资期限的限制。假如公司成立之后20年进入破产清算程序，20年之前的原始出资的股东还有代缴充实资本的责任，在中间任何一个阶段更该有补缴出资的责任。如果举轻明重说的是由对较轻的法益的保护推导到重的法义的保护，对更重的义务或者责任，也应该有比之较轻的义务和责任，这也是一个当然的解释。另外还有类推解释，关于侵害老股东优先购买权的效力，有当然有效说，可撤销等，发生了对侵害股东的责任等。我个人主张可撤销说，但是除斥期间怎么确定？我说就参酌《合同法》第五十五条写的一年的期限。这时候涉及到的是对于权利受损的股东选择意志的尊重，而显失公平等合同也是强调对民事主体和当事人的保护，在除斥期间问题上可以类推适用。新《公司法》第一百八十四条谈到了债权人在清算不能的时候，可以请求法院指定人员组成清算组，没有提到股东，股东有没有能力呢？实际上又有不同的看法。公司法司法解释第二部分明确指出，如果债权人不申请，股东可以自然申请。在普通清算的情况下，股东还会有剩余索取权，保护股东的权利。这都是类推解释。

（三）类推解释

我们经常在解释法律的时候遇到只见树木不见森林的低智商的措施，因为不识庐山真面目的原因只缘身在此山中。在公司法的框架下，在商法的框架下，登高望远，很多问题都有答案。要把它作为解释文本的对象放在更大的范围内，包括法律制度、法律框架内予以考察，然后就整体法律制度和框架的立法宗旨和立法含义，把握一下上下前后左右的法律规范的内涵，就可以对做解释对象的法律含义作一个大致妥当的解释。过去现在都有一个问题，股权转让以后，导致股东超过50人的时候，转让协议效应如何？公司效力如何？还有过去有的，现在没有问题了，导致股东只有一个人的时候又如何。99年宣武法院的副院长带着经济庭的庭长副庭长和办案法官七八个人，都是大老爷们，一个女书记员都没有，来找我。这里涉及的问题是，大小股东开的药业公司，小股东把股权卖给大股东，大股东承诺购买，因为投资理念有严重的分歧，但是大股东没有交转让款。法官说先讨论合同效力的问题。有三种见解，第一说合同和公司都无效，合同无效合同有效，合同公司都有效。我说你们的意见呢？他们说合同公司都无效。我说你拿出法律依据出来。一公司法说了，有限公司有2人以上50们以下来设立，1个不满足法律要求，我说写在第几章？第2章第1节，名字叫设立。我说这不适用，这不是设立阶段的，而存续阶段的。股权转让，中国的文化是什么呢？我和杨东博士说，日本有三大优点，其中之一就是超强的合作精神，我们是超强的窝里斗精神，当然这次汶川地震又重新凝聚了我们的民心，这是一个宝贵的精神财富。两个股东，一山不容而虎的情况下，干脆让他股权转让，股权离散代替公司解散，这样要鼓励，怎么说合同无效呢？对于新公司法框架下，这个问题解决了。现在有一个小尾巴，两个股权转让给一个人的时候，出资资本是不是从3万提高到10万，否则合同效力还是不能确认，我说这是另外一个话题，他要按照工商局的要求及时增加资本，千万别把合同效力和7万元挂钩，这个显得太俗了，给7万就有效，不给就无效？这不是给法院的，不是给工商局的，放在公司帐上，法院看着舒服，拿回去你也不知道。这种浪漫的理想主义在现实生活当中应尽量避免，让当事人出于对自己利益的关注来满足交易的宗旨，这是至善的境界。

我说相反的问题，股权转让突破50人时候，假设孟强明年毕业了，他发达了，他持有股权90%，代表90亿的财富，卖给我，我买不起。你们今天买不起，你们可以凑起来，90个同学，一人出一亿。但是90个加上原来的是139个股东了，这怎么弄啊？效力如何？我说不受影响。合同有效，公司有效，这个是写在设立部分。有人问我，工商局不给办登记，他看着139人的公司不舒服的。我说没有关系，你可以在股权信托的方式找一个名义股东，把90个隐名股东放在他名下，这叫股权信托关系。大家将来写论文没有题目，写股权信托也是很重要的话题。上次一个美国教授来找我，2个小时谈遗嘱信托的关系。他给好多富翁写遗嘱，用信托的方式来处置民营企业的股权。有法律依据，有信托法。还有一个话是什么呢？信托法实际上是我们民事生活当中的一部根本大法，他的作用丝毫不亚于合同法和物权法，他的功能没有充分的挖掘出来。就像电脑的功能，打字、写文章，还有很多的功能，听CD、看VCD等，信托就是这个东西，信托最大的问题是信托登记制度没有解决，信托法第11条要求建立信托关系的，依靠法律法规办登记的应该办登记，招商银行的行长05年提出议案，制定信托登记法，最后相关部门邀请大家座谈，我说这不是银监会可以搞的问题，他不仅是信托公司，还涉及到工商局的有限公司股权信托，还涉及到上市公司的中国证券登记结算公司的股权信托，还涉及到航空器和船舶的信托，银监会管不了。他们说是这样，那算了，告诉人大常委办公厅，超出了我会的监管范围。但是我也为我的话后悔，这信托法到现在别说立法规划没有列进去，提出议案都少了，但这是个问题，将来一定要补上，通过股权信托解决了名义股东道德风险和法律风险以外。

第二个解决就是实质股东的知情权和分红权，两头抓住了，再超过90人、200人都没有关系。现在好多国企改革的时候，好多工人阶级都持股，但是工商登记几个股东呢？有的就是两股东。比如说深圳华为，任正非有1%的股东，其他都是工会持有，就是全体员工持股，对于50人上限的问题原则上不和股东转让协议效力挂钩。

（四）历史解释

对于刚才所说的《公司法》第三十一条，在做逻辑解释的时候，也别忘了历史解释。是什么呢？这句话，只适用于有限责任公司，对于股份公司，承担连带责任主体只限于发起人而不限于任何人，真理往前迈一步就是谬误。谈到整体解释还有一个对契约对章程解释的问题，我们过去裁过一个案子，协议的名称不叫股权转让协议，叫做退股协议。如果说众位仲裁员顺手牵羊按照这个来解释，套用公司法第75条肯定是无效行为。我认真的研究了合同文本，原来是主动之间让渡股权的协议，不能拘泥于名称，要看整体。另外，不管是公司并购还是买房，都有好多框架协议，什么是框架协议？算不算协议？适不适用合同法。我原来看了商品房买卖的协议，锁定了房号、价款、方式，但是一方说这不是商品房买卖合同，因为那必须是监制的文本。后来我看了看，合同的权利义务条款都已完备，就是没有用房管局的那个范本，后来我说原则上应该理解为合同，前提条件是不仅仅是个意向。但当时即便权利义务条款齐备，也要加句话，本框架协议并不产生法律效力，只有当本框架协议的内容转化成为双方另行签署的正式合同之后，双方的合同关系才告成立，这个框架协议就没有法律拘束力。如果没有这样一句话，只要内容具备合同的条款，原则上就应当适用合同法来解决。这是从公司法的框架看，第二是从商法框架看，最重要是三句话外观主义、既成事实尊重主义和企业维持原则。外观主义在公司法里有好多类似的案件，比如说某上市公司曾经有董事长为另外一家公司签署一份保证额度，2亿人民币，该公司章程写得很清楚，只要公司对外提供超过500万债务担保的话，要由股东会作出决议，但是银行没有使用章程个股东决议，而是说董事长你好，请问贵姓？你是法定代表人，公章拿来了吗？用萝卜刻的还是什么？您是董事长？有公章？好，就签保证合同吧。后来银行在主债务人不能还本付息的情况下，就把被告推向法院的被告席，后来争论焦点就是，这群人有没有义务审查公司章程？有没有义务索要股东会决议？索要以后审查的时候，是尽到形式审查还是实质审查的义务？我说，我们既要强调对于作为担保人的公司治理的重视，也要强调对交易安全的呵护。作为一个妥协的措施，我说要区分三个不同的东西，看看你的债权人是专业的债权人还是非专业的，第二看看作为保证人的公司是一个非规范的治理公司还是一家治理规范的公司，第三债权保证的金额之大小，金额小的审查义务可以轻一点，金额大的，非上市的国有独资公司，应该做相应的章程。审查的时候应该尽一个合理审慎的义务，不是只看公章，也不是透过现象看本质，但是只要他尽到了信赖外观主义给他提供的保护，他就该受到保护。至于说这个决议当时有瑕疵银行没有看出来，你可以装作不勤勉或者不忠诚的公司高管，但是债权人的保证责任必须要承担。第二既成事实尊重主义，这一点大家都有所感触，职工持股会，过去法律、行政法规、规章允许，现在没有职工持股会，现在没有新的注册，但是过去的职工持股会还有很多在苟延残喘，这也是令人辛酸的故事。99年的时候被取缔了，因为什么呢？因为*****大法研究会。99年被取缔，谁注册的这个研究会呢？是民政部给注册的，职工持股会哪个部门管？又是民政部，民政部又担心职工持股会会在社会稳定方面出问题，禁止成立新的职工持股会，但是他在没有清算程序了解之前，他依然有法人资格，依然可以成为代持股权的主体。北京好多小产权房，像牛皮癣一样，大概占到北京商品房的20%，都给他炸掉就很难，下一步应该是规范，补缴土地出让金，我说不符合既成事实尊重主义，有的是在政府主办的商品房买卖会上买到的。第三是企业维持主义，也是有针对性的，到现在一个问题没解决，在浙江某地有一个证券公司，获取欠款十亿人民币，后来经过前期处置程序之后，列为破产清算的名单。就像一个人从摇篮走向坟墓一样，这家公司进入了法人的火葬场就是法院。一拍卖资产发现，这个公司还持有上海博石基金管理公司的股权，后来经过拍卖以60.3亿成交，对只欠10个亿，拿走吧，这个麻袋也拿走，发现还剩50多个亿，还在屋里放着，够咱们分一分的。但是问题出来了，股东希望证券公司活着，人都有求生的欲望。但是在生的可能和死的可能只有一个的时候，有责任感的人会把生的希望留给别人，很少像四川某地中学某名校毕业的老师一样第一个带头跑，而且还说我的母亲被砸死我都不管，只有我的女儿。幸亏他的学生没有人伤亡。他开了博客说，我崇尚自由，崇尚公正，我第一个跑。我第一个跑因为我自由，我跑得快因为我公正。有人支持他，说他很纯真。他死了，同学们没死，是不是更怀念他啊。他的女儿死了，他的老母亲是不是更难受啊。主观价值观又被倾覆了。这违背师德，从法律上讲是背信。家长把孩子给学校，学校第一传道授业和财产保护，不仅仅是听课，学校成人之信，受人之托，纳人之费，必须勤勉尽责，这必须通过雇员来落实，老师既要讲课，也要保护孩子的人身安全，所以应当说你们排队赶紧撤离，这多好啊。如果真要是死了人，这位教师我个人认为，不仅要受到谴责，而且要承担相应的民事责任，甚至刑事责任。所以我就说，企业的维持和人的生命的维持是一样的，能够救活一个人，1%的希望，100%的努力我们都要去尽到。对公司也是这样，就像火葬场火葬一个人，准备要烧，他说我要回家，那不行啊，一生都签字了。是一个意思。对这类案子，不是中止的问题，是要停止，必须立即停止破产清算程序，因为这有一个前提是资不抵债，你把公司卖了还不了债务，现在既然可以清偿债务了，就应当恢复他的法人资格。政府、法院、证监会、公司四个利益群体要好好协商，争取恢复被吊销的牌照，如果现在资本、股东能力等条件还不具备要求，可以转型生产别的东西，比如说为灾区生产帐篷。我再次提一个问题，法人资格和营业资格必须要区分，过去我们总是把两者捆到一起，现在看逻辑是有问题的。一家公司只要不经营国家特许行业，可以生产别的产品。企业维持主义是至关重要的。公司设立是有瑕疵的，尽量不撤销，不确认无效。关于和君创业公司的李先生在评论达娃之争的时候说，转让协议无效，合营合同无效，合营企业也无效，这违背了企业维持主义原则。

在讲到争议解释的时候，民法和民事诉讼法的一般补充适用的功能。在这方面我们有好多类似的问题，比如说，我碰到过这么一个事情，最高院咨询一个事情，五个股东的四个串通起来，伪造一个股东签名，把股权卖给第三人了。第三人当了股东，后来被盗卖股权的股东问，什么时候分红开股东会，说你等着吧，公司效益不好，第二年说不是说好两年吧，第三年来了，说对不起有善意第三人在这里。问题出来了，善意取得适用不适用违约？公司法里股权转让。最高院有文件说不适用，有限公司人格性，如果适用，哪天股东资格没了自己还不知道。也有人说，本来有限责任公司股权转让的流动性就比较差，如果说你再不确认善意取得，更没有敢买有限公司股权了。两种观点提出来，没有一个是绝对没有道理的。

但我认为，善意取得制度主要是为了保护交易安全。至于说，对侵权人的制裁，对受害人的补偿，对社会公众的教育功能要由侵权法去处理。善意取得制度原则上可以适用，可以准用《物权法》第一百零六条所规定的善意取得的状况。有这么一个股权转让案件，股权转让纠纷必须要看一看，这几年主要发生在房地产以及与房地产相关的行业，哪个行业处于增长性较强的前沿，这个行业股权转让纠纷就多。现在我在很多仲裁案件看到的大部分都是。还有建筑设计事务所，深圳有一个公司，股权转让，父女俩人开有限责任事务所公司，父亲把股权卖给大有作为的年轻的设计师，女儿状告他爸爸，你卖你的股权也不给我优先购买权。其实您放心，父女关系非常铁，被告是三个股东，还有一个妻子告丈夫，你把股权95%卖给了他人，妻子告他和购买人，为了就是把股权拿过去，其实是一个愿打一个愿挨。还有一个在上海03年房产公司股权百分之百转移给了另外一个美国人。约定的对价是由两部分构成，一原来的股东对公司有两亿债务，由新股东承继，再由买方给卖方一亿人民币，工商登记完成了，买方变成董事长。但是05年上海房价涨得很厉害，卖方说对方根本违约。争议的焦点是是否进行根本违约？他说，应当是根本违约。一个亿的股权才履行了30%，所以70%没有履行啊？返还股权啊。被告辩称，3亿价款里我替你承接2亿的债，又是3000万现金，已经达到了80%，这是根本履行。这个问题看怎么解释，我们还去论证过这个事情。我就说，还是应当把对价理解为3个亿，认为已经履行了合同义务之大头。还有一个小问题要解决，对30%未履行的部分，房屋上涨的市场议价要合理分配，必须7000万没有给，增值的营业利益应该判给卖方，这是公平一些的。还有一个办法是返还30%，我不太赞同，既然双方很对立，无法通过协商解决，弄到一起会产生更多的问题，干脆一次性解决问题就算了。总比完全返还过去，对于买方多次履行的事实认定公平一些。

还有好多类似的问题，包括现在很头疼的一个问题，股东代表诉讼里的被告人能不能对于作为第三人的公司提起反诉。这是需要研究的一个问题，没有定论。通常情况下，是被告对原告提反诉，但是大家知道，在股东代表诉讼里，股东是形式上的原告，实质上的原告是公司。公司又有一个第三人，如果说董事长说公司还欠我年薪呢，可不可以对公司提起反诉。被告对第三人这还叫反诉吗？好像又偏离了反诉的本意。但是他真的釜底抽薪，他去告谁呢？没有薪酬给付的法律关系。就这一条，在司法解释第3或者第4的时候，现在大家的意见都不一致，我的倾向意见可以写下来，股东代表诉讼本来就是对于民诉法关于原告和本案有直接关系的突破。对于反诉的问题也是个突破。第四个方法是历史解释，关键是要回顾立法条文的起草背景，立法过程中的争点，立法要解决的问题、思路、新旧条文的本质变化来寻求法律规范的应有含义。关于公司法第15条的一句话，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这句话被有人解释为，某公司不能对债务提供连带责任保障，否则他就成了什么人了呢？连带责任的出资人。可以这么理解吗？好像没问题。但实际上，从历史解释角度来看，新公司法第15条的修改，根本从来没有涉及过母公司被子公司作保的法律能力问题，主要是围绕公司对外转投资的上限要不要废除的问题。所以说这个立法者是鼓励的、欢迎的。

还有转投资制度的限制，究竟设计是干什么？是保护债权人还是维护小股东权益。在05年10月17日公司法修改专家座谈会上还有不同意见，有专家说上限可以转到70%，我说这条的制度设计根本不是保护债权人，这是想当然的说法。这个土特产只在中国大地上有，最早是1929年公司法第11条，公司不得为他公司之无限责任公司，如为他公司的有限责任股东时，所有股份总额不超过1/4，这条本意是为了贯彻国父的三民主义思想，节制资本。我们现在需要吗？不需要，彻底废除。历史解释是很重要的。

（五）目的解释

我们在探究规范内部的立法追求，要明辩法律的立法含义，法律不是条文的简单堆积。相对文义解释来说，目的解释要有一定的创造性。公司法第76条如何理解，自然人股东死亡之后，如果章程规定了自然人继承人不得集成股权，完全可以。股东协议如果说排除了继承人继承股东资格的可能性，有没有效力呢？自然人死亡以后，继承人不能接班。股东协议呢？我想应该做目的解释，就是要尊重股东自治，有了这个特别的约定，这孤儿寡母可以从其他股东那里获得补偿，但未必保留公司的股东资格，监事有没有检查会计帐簿的权利，有人说监事不适格。但是我说，能够推导出来监事有这样的权利。股东知情权的本意是，有没有必要给一个知情权。监事作为公司机关之一，当然可以查阅。这个都没有问题。

（六）诚信解释

诚信解释，关键是抓住三个作用，一个是用于指导公司法律关系的主体，缔结权利、行使义务。对公司章程和其他法律文件的解释规则，第三指导法官和仲裁员裁判的重要的法源。今年参加了某大学的博士论文答辩会，他说中国公司法学者都认为大股东有诚信义务，有受托信义务，是错误的，我们应该用诚实信用原则来解释。我听了听有点问题，是不是所有的公司法专家都主张信托信义务？也不是定论的。他说考察了世界各国，我对反感了一句话，世界各国。你考察过古巴吗？北朝鲜呢？他说多数国家，我说你写的世界各国。你们为什么不说自己的某某教授不是代表性的教授呢？以偏概全，非常不好。他主张诚信原则适用于公司法，就好像说我认为白天天是亮的，这个不需要你论证这个东西。诚信原则写进民法通则了，你不写也适用。你说适用诚信原则，全国我首次提出来，那王利明教授早就提出来了。其实这个东西没有很高，还有一点不争论的是什么呢？诚信原则可以作为理解法律解释的方法。劳务股东可不可以查阅会计帐本？这是一个经典的案例。比如说春歧昨天还是公司的股东，他把股权卖给我了，公司净资产有一千万，10%给你一百万，春歧不高兴，他说我是买公司的未来，不是买公司的现值，他也怀疑是不是只有一千万，他认为应该有一百个亿，这样他就可以拿十个亿了。春歧不好意思说来看看帐薄。我说你可以查阅帐薄，但是你现在不是股东了。他说昨天还是骨朵，我说你现在不是了。前股东也是股东，前是定语，股东是中心词，我说这也不是没有道理。文义解释好像得不到解答，从哪里找结论呢？诚信原则在合同法领域创造出一个后合同义务，这是合同法修改的最大贡献之一。一锤子买卖上有协助义务，更何况是组织关系，人和关系密切的股东和公司的法律关系，一定要有对于老古董权利的尊重，这才知道自己的转让价格是否公平，进而是否向法院和仲裁机构提起请求。很多的商场到现在还是假一罚十，你真正买了一个假像机，他说我返还你2000元，还给你2000元，你说十倍呢？他说是无效条款，消法说双倍。现在好多这个事。这个条款是应当有拘束力的。你现在为什么不撕下来？撕他干什么，不撕也无效。实际上是在为自己的品牌作秀。

（七）比较法解释

中国经济全球化必然会在商法领域带来法律的全球化，我们大量的移植国际的经验。各国的公司法之间有共性、也有个性，共性大于个性。天下的男人女人都有共性和个性，公司制度本来就是一个舶来品，关于能不能看原始凭证这件事情，从美国立法例上，就可以找到可以借鉴的东西。

（八）习惯解释

按照特定商事习惯来解释特定的含义。在解释法律的时候，如果有漏洞，有商事习惯是没有问题的。股东同等条件下行使优先购买权的同等条件。如果谁想写博士论文，你写这个条件，你也是对中国公司法的重大贡献了。仅仅是同等兼得吗？还是支付的时间、条件和安置方案，还有对公司的原有人马的承诺，注资的承诺。好多律师出的招是什么呢？老股东想买，不想卖怎么办？你得除了给我一千万价款以外，还得给我一个亿的保证金。老股东掏不起。老股东干瞪眼，可能新的股东也没有给，但是你给你上当了，他拿着这个吃利息，你给了也上当了。我的观点是剔除和合同无关的因素。我决定把这个写出来，民二庭的同志也觉得有道理。还有知识产权出资的问题，不是你们看法条就上当了，任何法律只说其中一段故事，教合同法的教授，我过去学合同法的时候，禁止调查很重要。知识产权出资除了移转权利以外，还有专利，去专利局移转手续就可以了吗？还有相关的培训。否则你根本达不到可用的专利技术，股东气得直跳脚，但是解决不了问题。

还有民事习惯，我也谈一句。在宣传宋鱼水法官先进事迹的时候，有好多案件都是利用了商事习惯来裁判的。我曾经评点过，一个生产啤酒的经销商卖过期的啤酒，第二个生产商解除合同，厂家说卖你的没这事，不能解除合同。宋鱼水法官问了工商局说说，按照特许经营啤酒的规矩，无论你对谁，有失信行为就可以解除合同。后来他支持了原告，我说判得好，按照商事习惯判。后来我注意到许昌法院为了酒事习惯判案，一个小学校长带四位老师请另外一个老师喝酒，喝了一顿喝死了，家属把这五个人作为被告告上法院。他们说他自己喝的我们不知道，我们喝我们的，他喝他们的。后来看易中天的三国，许昌是曹操挟制天子的地方。那里有端二敬三的做法，法官推定一人端了两个敬了三，反过来还有，是50杯，是劝酒。五个被告人都觉得很公正，也不上诉，法官睿智啊。通县法院也有这么一件案子，一个年轻人办喜筵，后来五个人在那里办丧宴。新娘子受惊跑回家，爷爷一看孙女回来了，当场脑溢血死亡，老伴一看马上偏瘫。新郎看新娘子好几天不来，嘴气得啊。诉讼酒馆精神赔偿诉讼，酒馆说你得给我饭钱。按照规则来说，你办喜筵不能同时办丧宴。酒馆，那是封建迷信。一定要以符合公序良俗的习惯来认定是否构成违约，尽管合同里没写。

（九）向弱势群体的倾斜解释

向弱势群体适度倾斜，在公司法里也是一样，过去黑龙江有一个案子是保险领域，丈夫去海南创业2年未归是失踪，之后2年宣告死亡。最后拿出一个保险单，被保险公司拒赔，理由是推定死亡不是自然死亡。我认为这当然要作出不利于保险公司的解释。他们担心有道德风险，丈夫妻子签个协议，让妻子挖个洞，白天钻进去，晚上跑出来，熬四年，五十万到手。那是诈保的问题，民事上有不当得利的遏制。温州有一个案子，一个火葬场的职工晚上2点在那里和有夫之妇幽会，晚上丈夫回来，小伙子抱着衣服往外跳，希望跳到二楼的平台上，没想到当时下着雨，他一滑摔死了。妻子留下了精神压力，后来破涕为笑，这个该死的东西，还给我留下了保险单。但是保险公司拒绝，保险合同是最大诚信合同，在不正当男女关系中发生的死亡事件，我们不能赔，否则违背公序良俗。后来妻子说，我可没什么公序不良俗的问题。诉到法院，说到保险单上的三个字，非本意。打开任何的保险单据都是这么些的，遭受的非本意、非疾病的、来自外界的导致本人死亡或者伤害的客观事件。原告说死亡是非本意，被告说跳楼是本意。说的是两个事。后来这个事情没有办法，调解结案，给了8万多元。也觉得诉讼非常艰难，就接受了。这也是一个对弱势群体适度倾斜的东西。

（十）公平、有效率的解释

公司法的解释方法非常多，但是核心要弘扬一个公平和效率，安全与效率兼顾的主流价值观，科学发展观和传统发展观两大区别，法学院同志知道会非常有好处，一个是如何看待公平和效率的关系，第二是如何看待规范和发展的关系。传统发展观是效率优先兼顾公平，或者初次分配强调效率，二次分配强调公平，现在看起来这个观点是错了，科学发展观更加强调公平公正。因为孟子早就说过，国不以利为立，以义为利。因为义能生利，利能促义。这个国家要富强要富裕，必须要抢救规则，而由于规则必须是公平的，车流量的控制一样，交易规则公平了，车流量投入得快一些，这也是千古不易的道理，在这个问题上，我们应当更加注重公平，在立法方案、司法方案的选择的时候，尽量寻求一个公平效益兼顾的方案，兼顾不了就得实行公平价值优先的方案。第二是如何看待发展和规范，我们现在强调发展是目标，规范是前提，法制是基础，和谐是关键。当我们更加注重公平，注重规范的时候，是不是法学的春天就来临了？谈效率谈发展，经济学家、商学院专家雄辩滔滔，当谈公平谈规范，我们这些法律人还是有些话语权。但是我不是鼓吹法学帝国主义，但是法学的重要，法律的重要，还是要靠有所作为来实现。所以不管什么样的解释方法，都必须服务于公平效率兼顾的主流价值观，符合维护交易安全的价值观，符合更好的遏制公司生活中的道德风险的价值观，特别是大小股东之间的道德风险，股东和高管之间的道德风险，公司内部和外部人的道德风险。另外，最重要的，解释者应该是超然公正的，这一点是至关重要。歪嘴和尚容易把经念歪了，好在我们有枉法裁判罪和仲裁罪，上个礼拜我给北京仲裁委的仲裁员讲课，我说你们很幸运，法官有徇私枉法行为的有五年以下徒刑，但是仲裁员只有三年，大家真行。你们最好别被判，要慎独自律，不能要当事人的钱，不能和当事人单独见面，如果做到了，解释的公正性就能够做到了，解释来解释去，就是主流价值观的问题。人都是有弱点的，知道自己弱点，有的时候也许会好一些。

由于时间的关系，先讲这么多。下面有请杨东博士提出批评意见，谢谢大家！（掌声）

 

主持人：感谢刘老师精彩的演讲，下面有请杨东老师进行点评！

 

评议人：谢谢刘老师，谢谢孟强博士。有机会听刘老师一起进行一个完整的上课和讲座也是非常幸运的，每次机会我也是非常的珍惜。平时上课比较忙，没有专门去听刘老师讲课，今天这样的讲座对自己来说也是应该珍惜的机会。特别是刘老师每次讲座都是有丰富严谨的理论体系和丰富的案例，特别是中国各色各样的丰富有趣的案例，充分表达了各个解释论的抽象解释以及理论方式，同时也是给我们大家一个对公司法的具体的实际思考，非常值得我们去做。

我主要是从国外留学回来，每次听刘老师讲课非常有收获。大家虽然生活在中国，中国这么大，案例这么丰富，解释的方法又这么多，大家跟我一样也有很多的收获。我主要和刘老师探讨三个小问题。第一个问题是刘老师今天晚上主要是从法官或者是仲裁角度详细的介绍了十种或者说十一种具体的解释方法。一种技巧性或者技术性的解释方法，这也是中国特色或者大陆法系国家特色的对法典的由执法者或者是法官来具体解释的方式方法的技巧，的确是非常重要的。我们在反思，我们在依靠中国的法官或者仲裁员在掌握好这些解释的技巧和方法的同时，我们是不是对中国的公司法或者引申起来，中国法律的实施过程当中的一个体系化的介绍问题。我们不能纯粹的依靠这些法官一个个都能够掌握好这十几种解释方法，很好的应用好这个方法。作为我们学者或者国家的立法者或者整个国家法制建设的体系来说，借鉴国外的经验，我们应该怎么做？我们一方面培养法官的素质，昨天我培日本政府的大使馆的代表去国家法官学院谈一个项目，日本政府一月份做出一个内阁的决定，帮助在东亚地区进行法律的援助，包括对法官的培训，特别是中国大陆的法官如何掌握各种各样的对判例的解释方法，包括判决书的写法、案例的分析等等，这也是我们国家法干目前所欠缺的一些东西，日本政府有一百多年大陆法系的实践，对我们有帮助。这是一个可喜的事情。

我反思是，我们不能只依靠这些法官掌握这些技术，这是一方面，另一方面，为了更好的让公司法体系化制度建设的时候，我们应该怎么做？中国有非常丰富的司法解释，也是可以期待的。这应该是我们主要应该努力的方向之一。因为公司法非常特出的地方是，随着经济的发展，公司法的理论和变化，体系性、变化性不断更新，对于不断更新的公司法的体系和理论，我们怎么去适应？完全依靠法官去适应可能并不够，因为公司法不断的在改，内容不断的更新，不但发生实质性的变化，法官跟着不断修改的公司法的内容去解释，可能跟不上。因为公司法一个最大的特点是和其他的商法、其他的民法、单行法的一个最大的特点，是适应经济发展的需要不断的进行修改，从世界各国我们可以发现公司法有这样一个特点。对这样一个特殊的法，我们一方面根据法官的解释方法，另一方面我们需要在法律的制定过程中，或者是司法解释的制定过程当中，可能也是非常重要的。

依靠日本的经验，这次公司法出来之后，体系非常大，有978条。制定法典出来以后，它的做法是什么？作公司法本身具体的有一些授权。有21个地方授权政令去解释去制定，另外授权部门规章的形式有301个内容，公司法05年出来以后，到06年2月份，日本法务省包括内阁制定的公司法的实施细则有9个，有428条，公司法本身有978条，实施细则有428条，翻译成中文有15万个汉字。这么一个庞大的实施体系的制定工作，是所有立法者或者政府的法律制定者去做的。当然我们国家，特别是司法解释，我们国家公司法出来以后，一个是有公司登记管理条例，另一方面中国证监会做有关上市公司监督管理条例，还有关于独立董事条例，工商管理总局和有关公司管理登记的东西在这里。这些实施细则的制定工作，在今后我们国家相对别的国家来说，比如说日本，他的一个体系化的实施细则的制定工作，可能是我们需要完善需要加强的，而不仅仅是在法律的法官的解释本身，因为解释可能跟不上公司法的立法需求，因为公司法的一个特点是不断的进行修改，而这种修改需要立法者或者需要最高法院的司法解释更为有效的一种方法。是一种体系化的规范化的司法解释或者法规化的工作，更值得我们国家做的事情。这是反思我们国家整个的对公司法的具有经济政策法，如何更好的实施，从国家层面角度如何去完善。