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比特币的基础法律问题及Tokenized和合规性
作者:刘晔律师   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2019-03-25 16:08:56

这是我在比特币BSV学习群的一次讲座。

 


先自我介绍一下。我是实名的,不是假名、化名也不是匿名,我叫刘晔,是上海的一名律师,最近一个月翻译了不少CSW的文章,绝大多数是CSW当天写,我当天翻,因为白天要工作,多半是晚上弄的,数了一下,大约20篇,从这里可以看出,CSW有多么厉害,创造力有多么旺盛。加上2019年1月份翻译的《Tokenized》白皮书,不到两个月吧,我共译了15万字左右。我本科和研究生都是学医的,算是国内最好的医科大学之一。研究生时读分子病理,课题是端粒酶基因的克隆与蛋白合成。端粒是位于染色体末端的一段DNA序列,主导细胞的永生化,与癌症有关。所以,我想起了-unwritter的基于比特币(BSV)的Planaria项目,可无限分裂,永不死亡的比特币真相机,与细胞类似。从根本上说,细胞也是不死的,万物想通。我相信,比特币可以帮助创造新的人类文明,足以影响人类进程。不过,现在只走了蹒跚的第一步。

 

2002年,我通过了司法考试,开始做律师,一直做到现在,以诉讼为主,也就西方所称的出庭律师,主要是医疗诉讼,也做过刑辩、行政诉讼和知识产权诉讼等。2013年第一次听说比特币,当时百度了一个多小时,还写了条微博,大意是评论发行限量和POW的优点,然后就没下文了。直到2017年6、7月份,再次接触比特币,这一次是认真研究,每天学习几个小时吧,那时ICO正火。两个月后参加了上海律协组织的一次咖啡论坛,讨论ICO和比特币的相关法律,论坛稿件还没发表,9.4到了。不过我对ICO,其实主要是对以太坊的发币功能的法律评价一直没有变,那就是欺诈,有意无意,缺乏真实经济与法律基础的欺诈,许多人包括法律界对此认识不清,主要原因是对比特币认识不清。今天,主要是讲与比特币相关的法律,等会儿我会专门讲讲这个问题。

 

比特币是一个宏大的体系,背后几乎囊括人类的所有知识体系,就法律而言,也涉及法律的各个学科,从宪法、民法、刑法、行政法,一直到细小的门类,如隐私法、版权法、货币银行法、证券法、诉讼执行法等等,为什么会这样呢?很简单,比特币是全球账本。账本,大家知道,法律所调控的主要对象人类真实的社会、经济生活,而举凡社会、经济生活,小到一个家庭的孩子上学,大致国家的财政支出,无不需要账本,账本无所不在,所以比特币不是某个法律,而是法律的全部。这里要纠正一个重大误区,比特币不是作为货币发明,而是作为账本系统发明的,比特币是因为能够成为记账单位而成为货币,而不是反过来,先成为货币再成为记账系统。所以,不可篡改的账本特性,是比特币的最重要特征。今天讲四个法律问题。一、比特币作为物权对象的法律性质;二、比特币作为数据存储(全球唯一账本)的法律性质;三、比特币作为债权(合同)记账单位的法律特性:最后才涉及讲座题目Tokenized,即比特币作为金融衍生物或其他价值衍生物的法律性质。我觉得这四个方面是比特币的四个最根本的法律问题,弄懂了,可以举一而反三。

 

一、比特币作为物权对象的法律性质

 

换成人话,比特币是什么?法律上的权利主要是两种,一是物权,即人对物享有的权利,这是静态权利;二是债权,即物在流转时(合同)人所享有的权利。一静一动,涵盖了人类的绝大部分民事权利。有人说,比特币是资产、是商品,也有人说比特币是货币或者虚拟货币,这都是经济学上的。按中国央行2013年的文件,比特币是商品。

 

依央行文件,比特币是商品,故在法律上比特币可以成为是物权的对象,也就是比特币的所有人(多数情况下即私钥持有人,至于私钥是不是证明持有人享有权利的唯一证据,是另一回事)对比特币依法享有物权,包括占有、使用、收益、处分四项权能。

 

这一点非常重要,纲举目张。可以有以下推论:

 

1、比特币不是法律上的违禁品,持有、转让是合法的。法律上的违禁品,包括禁止或限制持有并禁限买卖的,如枪支、毒品等,也有不限制持有但限制买卖、传播的,如淫秽物品,违禁品不受法律保护。但现行法律并未规定比特币是违禁品,反而有央行定性为商品,依民法之“法不禁止则自由”之基本原则,因持有、转让而获得的权利是保护的。因此有以下推论:

 

2、因侵权、违约、犯罪而导致的比特币损失应受法律救济。比如,因他人故意或过失损害电脑硬盘而导致比特币私钥丢失应获赔偿;因合同欺诈、一般违约导致的比特币损失应当赔偿;因犯罪行为而盗取的、抢劫的比特币应当返还受害人,等等。因此,目前中国有些法院的判例,认为比特币不受法律保护,而拒绝立案、或判决合同无效、或者不认定盗窃罪而认定为侵入计算机系统罪是不对的。不过也有不少法院的裁决是正确的。

 

3、涉比特币的法律救济时应以支付与损失额等量的比特币为原则,注意是等量不是等值,而以价值赔偿为例外。什么意思?偷了或骗了两个比特币,应当赔两个比特币,而不是赔相当于两个比特币的人民币或美元或其他,只有侵害人没有比特币支付时,才考虑等价赔偿。这涉及到比特币的一个重要法律和经济特性,它是总数恒定的交换媒介,是以数量进行计价的现金或商品,民法救济的首要原则是恢复原状,即权利弹回到权利受损之前。只有在不能弹回时,才实现等价赔偿;第二是因为比特币是种类物,是特殊商品,种类物间可任意替换,返还同等数量不存在法律障碍。

 

4、不提供钱包私钥,法律上怎么强制执行?有一个比较流行的观点,说比特币由持有人以私钥控制,只要不交出私钥,法律上难以执行,不能执行的钱成不了货币。首先,大家可以想一下古代借金、银或民间借实物如一块肉、一辆车(损坏了)怎么办?以他物抵偿;其次,想一想莎士比亚的《威尼斯商人》或中国的杨白劳,有钱而拒不还钱怎么办?不讲私刑,公法上可使用刑法手段,如我国刑法的拒不执行罪;第三,在技术上可不可以冻结老赖的特定UTXO?比如法院命令矿工对老赖的现有Tx拒绝验证,在UTXO花不出去的情况下,老赖不如还钱。这点可能需要全球司法合作,只要技术可行,法律上不难。第四,在区块链上将老赖纳入失信人黑名单,在一切皆可通证化时,火车票、飞机票、酒店订单都可以通证化,如此,老赖几乎寸步难行。比特币很轻易地就解决了失信人问题,以上几招,叫人不得不诚信,账户上有比特币的,可能就乖乖执行债务了。

 

所以,无论比特币是商品,是现金,是货币,还是别的什么比如证券,其实质都是法律上的物,权利人对其享有财产权,受法律保护。

 

二、比特币作为数据储存载体(全球唯一账本)的法律性质

 

不可篡改的账本是比特币最为重要的特性,回顾中本聪的发明历程,可以知道,他首先是为了寻找一种全球唯一账本的方法,然后才设想为了维护这个账本的唯一性、不可篡改,必须对记账人有所激励,才有了内生的记账单位比特币,你用比特币记账,又用它作为激励手段,钱就这样成了。所以,账本做好了,比特币才有价值,而不是相反。

 

比特币的账本包括两项数据,一是价值数据,即记账单位比特币的流水;二是与交易有关的数据。凡能交易的,凡可数字化的,如买卖合同、付款凭证、发票等等,皆可入账,也必须入账,这是包罗万象的,由此形成不可篡改的证据链,并与价值数据相互映证,构成牢不可破的权利链。

 

关于不可篡改的证据,今天讲两个问题,也是BSV与其他数字货币社区经常争议的话题:1、隐私、化名与匿名;2、非法数据上链的法律责任

 

1、隐私、化名、匿名

 

一个人拿5块钱到邻村一家不认识的小店买了一包老鼠药,后来村里发生了鼠药致人死亡案件。现场遗留物证明该药来自此店家。

 

1)除了店家,并无别人知道他买过鼠药,这是隐私。

 

2)虽然他与店家不认识,也未向店家告知自己的真实姓名及任何假名、化名,但警察找上门时,店家记得他的相貌、口音,身高,警察走访了很多人,大都描述了与店家描述相同的特征,最后锁定他为嫌犯。这是化名。

 

3)他买药时蒙着脸,弓着腰,戴着手套,躲避了所有的监控,未与店家有任何语言交流,警察找到店家时,除了有人买过药,店家无法提供任何有用信息,走访本村与邻村的所有人,警察仍然无法找到任何线索,成了悬案。这就是匿名。

 

比特币上的匿名,是指第三种情况,系统切断了与付款人身份关联的任何联系,无KYC,无反洗钱措施,除了有人付过钱,系统没有保留任何与身份关联的数据。这种匿名就是蒙脸、弓腰、不做声、躲开了所有监控的购药人。正常的人类社会会允许这种货币么?

 

进一步,匿名系统也使比特币不可篡改的证据特性荡然无存,毫无意义,因为再多的证据,但无法最终与人关联起来,也是枉然。匿名系统从根本上破坏了比特币的特性,不再是比特币,也不可能在正常社会、在大规模的商业中应用。

 

我们需要的是第一种和第二种情况,即隐私与化名。因为化名,除了买卖双方,第三方难以知道他买了什么,这就是隐私。又因为化名背后的与身份关系的信息,是保留于系统的,如购物发票、合同文本、行车路线、与他人的交易信息等等,有了这些不可篡改的数据形成证据链,足以相互映证而追踪到违约、违法及犯罪者。而普通人要调取这些证据并形成证据链,则需要付出极高代价,故隐私也得到了保护。

 

故CSW讲,有私钥、有不同的钱包地址,足以保护隐私,是完全正确的。

 

2、非法数据上链的法律责任

 

需要明确的第一点是,人类社会的变化是渐进的,违法犯罪的意愿和行为不会因为区块链技术的出现而突然增加,也就是不会在已有近20年互联网经验的基础上突然增加,并且比特币区块链有不可篡改的证据追踪特点,客观上可以阻碍部分违法犯罪,因此,总的来看,不论技术,单论对人类文化、伦理、道德、法律的影响,不说进步,至少没有任何证据说比特币区块链是退步的,也就是从整体上,人类社会,无论哪个国家,不应当将比特币区块链视为违法大于利益,相反我们认为,利益大于违法,故比特币区块链从整体上将继续推进和发展。这是我们讨论下一个问题的前提。

 

第二点,比特币系统的参与者主要包括三方,矿工、应用层服务提供者和用户。与传统互联网相比,多出了矿工。就非法内容的上链,我开宗明义的认为,矿工没有责任,不是法律义务承担者。理由是,矿工只是对交易Tx打包上链,从技术上讲,其对OP-return或其他字段的内容不进行识别与解析,因此从法律上讲,矿工对上链内容在主观上属于无法预见、无法防范、无法控制,相当于民法上的无民事行为能力人。需要强调的是,非法内容的判定,关键在于对内容本身的认识是否存在主观过失,而不是该不该上链。该不该上链的问题已在前面第一点讲了,人类社会从整体上应当视比特币区块链比互联网更进步,应当推进,故不存在该不该上链这一原始问题。

 

第三,互联网上的“避风港”原则,适用于比特币的应用层服务提供者。什么意思?即法律首先推定网络服务提供者为无辜的,只要在第一时间发现有非法内容后及时作出屏蔽、删除等阻止或消除公开的动作,即为无责任。鉴于区块链不可篡改的证据特性,此类阻止或消除影响的动作极易在链上得到证明,非常方便打击违法与政府监管。至于如何屏蔽或删除,属于技术范畴,也有人认为,区块链上的数据只能屏蔽即阻止解析,不能删除。这个恐怕要看每个应用开发层的软件设计。不过在我看来至少屏蔽不难,因为比特币区块链的交易TX特征决定了每一个内容上链必伴随一个TXID,追踪到TX,也就追踪到内容数据。另外图像、视频、文字自身的特征性识别,也可以硬编码,都可以提前阻止非法内容。至于何为非法,则是更广泛内容,今天不讨论。也不排除,利益集团或大公司的公关性屏贴,总之太阳底下无新鲜事,互联网的一切,区块链上同样可以发生,只是不可篡改的证据追踪可以阻遏大量恶人。

 

曾有社区开发者提出,可以保留用户上链内容的主钥,方便在上链之前查看内容,以备监管之需。我觉得是多余,这相当于开发者提前充当了内容的审查者,属于自我审查、自我设限,何况权力都有滥用的天然趋势,一旦开发者手握此等权力,难免不被员工滥用。

 

第三点,用户是也是内容上传者的责任。好说,不可篡改的证据,逃无可逃。我相信,区块链上的非法内容一定少于互联网。之所以中国区的担心特别大,无非是囚笼惯了,天生的胆小。

 

三、比特币作为债权(合同)计价单位的法律性质

 

这个问题涉及到比特币作为交易媒介的法律定性,也与第四个问题相关,即与比特币相关的金融衍生物或其他价值衍生物如电影票、兑换券、彩票等等的法律定性。

 

这个问题各国都不知道如何回答,还在观望、研究。我只能谈谈我个人的观点。

           

比特币作为记账单位,位于三个地方,经历了三个步骤,对应三个法律与经济地位。也代表了比特币自创建到成为人类通用交易媒介(现金或钱或货币)的三个历史阶段。

 

第一阶段,矿工补贴。以矿工补贴/激励的方式记入每个区块的第一笔交易,没有对价,电费不构成对价,在法律上叫原始取得。此一阶段,比特币没有任何价值,包括使用价值和交换价值,因此在法律上不构成财产,不能对其征收财产税或流转税。但此一阶段,历时很短,只有6天,2009年1月3日-2009年1月9日,1月9日,创世区块的比特币第一次被发送,并产生了第一笔以比特币计价的交易费,该笔交易费成为传送比特币这个服务的对价,由此比特币开始进入第二阶段,与交易发生关系,与人类关系发生联系。

 

第二阶段,矿工费。以ouput形式记入区块链,也就是矿工地址,作为矿工处理交易的服务费报酬。矿工费在法律上的本质是合同对价,该合同属于民法上的射幸合同,在矿工与用户之间订立,即矿工经过哈希竞争,最快者取得处理用户交易的资格,并获得交易费的对价。矿工费在经济上构成比特币价值的基础来源,理想情况下,矿工费应当相当于矿工处理该笔交易的成本和利润,包括电费、硬件、软件、人员成本和矿工应获利润,如成本和利润以法币计价,则以矿工费支付的比特币数量的价值与该等法币的价值等价。此一经济学逻辑决定了比特币的法币价格,凡是超出此价格的均为投机,不能反应比特币的真实价值。按估算,处理1M容量的成本和利润约在1美元,也就是BTC的经济学价值在1美元左右。

 

此一阶段,有两个需要特别注意的点。1)矿工费的最低标准是以硬编码的形式编入脚本中的,即1聪1字节,非由合同双方与用户协商或竞争形成的,本质上属于格式合同,因此难以反映真实对价;真实对价要到第三阶段才能形成。2)也因为第1点,目前以比特币作为计价单位的矿工费并不能覆盖矿工的成本与利润,矿工是靠挖矿补贴维持,而补贴品的价格主要靠投机形成,故目前阶段的比特币单独作为矿工费的计价单位时,并不是真正意义上的通用货币。在会计处理时,只能以矿工的一般流动资产计算,而不能以现金资产计算。

 

因此,关于此一阶段比特币的税法处理,如需征税的话,我有以下观点,1)以法币计税;2)比特币系特殊的、具有一定通用流通价值的商品,介于普通货物与法币之间,故可用比特币直接征税,此类似于金银货币时代的以实物征税,比如中国古代长期以谷物作为缴税单位,此种征税办法,也有利于国库的比特币存储,因为不能排除比特币将来成为真正货币,这个可能性极大。

 

第三阶段,债权(合同)的计价单位。所谓债权(合同)的计价单位,即商业合同以比特币作为支付本位币,当此阶段来临时,比特币真正成为货币,那时以比特币计价的矿工费将由市场竞争产生,可以真实覆盖矿工的成本和利润。此阶段大规模来临之前,也就是国家尚未承认比特币为国家货币时,对部分采用比特币作为计价单位的商业合同,我认为可以用比特币作为征税单位直接征税,就是前面提到的相当于实物征税。

 

四、比特币作为金融或其他价值衍生物(Tokenized)的法律性质

 

比特币是现金,是物理性货币,发行速率恒定,总量恒定,不具有信用扩张能力,为满足现代经济和交易便利,衍生物也就是Token非常重要。我甚至认为,衍生物token是比特币进入商业化应用的基本前提,没有token,比特币进不了大规模的商业领域,也成不了交易媒介。

 

比特币的衍生物与现实经济一模一样,无非是金融类产品和各种各样的价值凭证,如证券(股票、期货、期权、债券、支票、付款凭证等),或者会员证、电影票、车票、购物券、游戏券等日常生活类。理解现实生活中的衍生物发行与流通,也就理解了比特币上衍生物的发行与流通。

 

目前能够发行Token的数字产品很多,ETH、EOS、BCH等等都能发,技术本身不难。不过观察下来,我认为基于BSV的Tokenized方案最与现实经济与法律融合,是最能实现与成功的方案。Toeknized的白皮书很长,我翻译都花了半个月,近80页,差不多是一本书的厚度。为简要说明,我以一个例子入手。

 

BSV群的一位朋友想发行一个芒果币,可以赠送,但主要是购买,持有此币的人可以凭此换芒果,也可以转让。不过我宁愿称为芒果券,因为这不是币,币是有特定含义的,而是券。所谓币圏的说法也是胡扯,还有什么链圈,都是胡扯。没有什么币圈、链圈,币就是链,链就是币,无币无链,无链无币,只有一币一链,一个币就是比特币BSV,一个链就是比特币链或metanet。其他的所谓区块链,尽管去试验好了,最终归一。

 

现实经济的芒果券如何发行?

 

首先,发行芒果券在法律上当然没有任何问题,是合法的,这个与市面上的美容券、健身卡、超市购物卡没有任何区别。我们国家有一个专门的法律规范这类发行。

 

第一步,得与客户签订合同。合同需列明芒果券的性质,价格,可转让的还是不可转让的,发券人的义务,比如凭券无条件兑换何种等级、何种季节的芒果,送货时间、退货条款,还需列明持券人的权利。这个合同在形式上其实就是一张芒果券,所有的权利义务均可写在券上,经双方签署而生效。所谓签署的方式,可以根据不同的通信条件而有变化,纸质、电邮、微信、私钥,在所不论。这个合同是有法律效力也就是有法律强制执行力的,如果任何一方违约,可以得到法院支持,比如强制按约兑换芒果、强制付款等等。所谓合同,就是具有法律执行力的契约,法律不能执行的不叫合同,那是黑市,丝绸之路,或闪电准备走的那条路。有真实的合同,是发行芒果券的基本法律条件,也是与非法集资、诈骗、传销等的根本区别。

 

Tokenized从首页到最后无不在强调真实有效合同的重要性,整个Tokenized的技术架构完全是以《合同法》的规定为基础架构的。所以Tokenied提出,本协议的模型是“信任而非验证”,所谓信任是信任Token的发行人,之所以能信任,根本原因在于合同是真实的,有法律约束力的,这是Tokenized区别于比特币的地方,比特币是电子现金,其模型是”验证而非信任”,也是Tokenized区别于其他token发行方案的根本之处。

 

在代码上,Tokenized是通过“合同操作”来完成签订合同的,这一操作有三个具体动作:合同要约、合同订立、合同修改。每一个动作均是由智能合约的“请求、响应”机制完成的。比如“合同要约”动作,该群友在tokenized的智能合约上发起一个发行芒果券的要约(即“请求”),该要约包括了前面列明的发行芒果券合同的所有权利义务条款,该条款也可通过“消息”动作发送,记载于OP-return字段。发行人以一个标准的比特币交易Tx向全网广播,收到该请求交易的用户端智能合约作出接受或不接受该要约的反应(即”响应”),法律上叫承诺,这个承诺或响应亦是以一个标准的比特币交易Tx广播的。收到响应的发行人智能合约如果同意这个响应,双方进入下一个阶段,即合同订立,主要是签名(私钥)等。发行人签好名后,再以“请求”交易的方式广播,客户收到“合同订立”的请求交易后,如同意则签名,再以“响应”交易广播,至此双方合同订立完成。如果任何一方对芒果券的合同条款存在异议,则进入第三个操作“合同修改”,合同仍然通过双方的“请求”和“响应”机制来完成。

 

第二步,合同订立完成后,双方进入合同履行阶段,即一方交券,一方交钱。Tokenized设计了两个操作,分别是“资产操作”和“转让操作”。 “资产操作”,简而言之,就是创立一个芒果券,包括三个动作,“资产定义”、“资产创设”和“资产变更”。经历这三个动作,一个芒果券就定义好、也发行好了,再进入下一个操作,即转让芒果券,Tokenized将“转让操作”分为四个动作,“发送”、“交换”、“互换”与“结算”。以上名词,顾名思义。这里的互换,指原子交换,主要用于两个通证之间的直接交换,比如我以芒果券换你的美容券,如这位网友没有设计与其他券交换,则只需要动用三个动作,“发送”、“交换”与“结算动作”。

 

有了上述两个阶段,通常的一个发行芒果券或通证的法律行为结束了。但Tokenized没有止于此,如果在履行中发生违约,或这个群友发行的芒果券根本就是一个骗局,怎么办?Tokenized充分考虑与现实经济、法律的结合,设计了第三步,即“执行操作”,包括四个动作,“命令”(一般是执行法庭的冻结或解冻命令)、“冻结”、“解冻”、“没收”。Tokenized的设计是,以上四个涉及资产丧失的动作可由法庭发出命令,而执行者是token的发行人,兼顾了政府和发行人的利益。这个设计非常重要,因为如果政府不能对涉及违法、犯罪的token行使冻结、没收等权力,基本上不会允许该等通证的发行与流通,持证人的财产权也无法得到现实的法律保护。

 

Tokenized在设计上还有一个非常重要之处是,它的智能合约是链外执行的,它将纷繁复杂的现实合同按合同法分解成几个基本动作,以不到10个标准化的比特币交易Tx来完成,在主链上运行的只是标准的比特币Tx,大道至简,从而实现了以Tx驱动万物,可谓一根杠杆而撬动了地球。这正是中本聪原始设计的精妙之处,_unwritter、Belding(Tokenized的设计人,据信是在CSW的指导下)等人都充分理解了中本聪的精髓。引用一段Tokenized白皮书的原话:“

 

通证化(Tokenized)并不掩饰它的设计选择是使用链外智能合约,并尽可能多地处理和使用链外数据。只有这些数据足够多时,才能确保产权被确认,权利被行使,并记录于链上。”

 

可怜,ETH的设计人小V误以为比特币的脚本图灵不完备,误以为比特币实现不了智能合约,没有理解中本聪的精妙,而另外搞了个运行智能合约的ETH,ETH的设计核心是主链即VEM直接运行智能合约,大家可以想一想,现实的合同多么复杂,不是只有发币、骰子这么简单,一个船舶运输合同,一个建筑合同可能多达几百页,涉及多方当事人,多种法律关系,代码如何运行,计算机如何计算?为了今天的讲座,我又专门看了下ETH的白皮书,其能实现的功能主要列了三个:发币、身份及信誉系统,去中心化自组织,此外还有点对点赌博、预测市场,没了。ETH需要每个节点也就是主链运行智能合约,所以它的智能合约也只能用于发币这种极简单功能,再复杂点,没办法了。不要说扩容,与真实经济也无法联系上,ETH及其他相关币种成为骗子的天堂是内在必然。与基于比特币的Tokenized没有任何可比性。比特币的主链只需运行标准化的Tx,无需运行智能合约。

 

 

 


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刘晔律师,上海市海上律师事务合伙人,微信号及电话13331990369.


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