全国人民代表大会常务委员会于2007年8月30日正式通过了备受期待的《中华人民共和国反垄断法》，该法于2008年8月1日开始实施。此次颁布的反垄断法共五十七条，主要涉及对排除、限制竞争造成或者可能造成影响的垄断行为，例如：垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中。

    值得注意的是，反垄断法第五十五条将滥用知识产权，排除、限制竞争的行为纳入到适用范围。此规定一经颁布，立即引起海内外知识产权权利人的关注，也使他们产生了许多疑惑和猜测。本文作者试图从比较法的角度，讨论中国反垄断法对知识产权可能带来的影响。

    《中华人民共和国反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”尽管五十五条的语言表述简短精练，但涉及了三个虽然基本却非常重要的法律问题，即：

    知识产权法与反垄断法的关系

    ·“滥用知识产权”的情形

    ·“排除、限制竞争”行为的界定

    ·知识产权法与反垄断法的关系

    反垄断法第五十五条的第一句话在法律条文上界定了知识产权法与反垄断法的原则关系，即“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法。”

    上述条文承认了反垄断法与知识产权法之间存在一定的对立，但如果权利人依法行使自己的知识产权，那么这两个法律体系就可以相互补充。从本质上说，知识产权在一定期限内是一种专有排他的权利。这一受时间限制的独占权利，是为了帮助创造者保护自己的发明创造，使创造者以此来阻止模仿者搭便车或者不公平使用的行为。因此，保护知识产权的最终目标是鼓励创新。另一方面，反垄断法的宗旨是禁止垄断和限制竞争的行为，从长远来看，对这种排他行为进行惩罚，有助于提高各竞争者的市场参与度，保护创新。在产品买卖和销售环节，反垄断法可以规制权利人的行为，使其公平、合理地使用权利，从而对知识产权体系做了有益补充。此外，反垄断法与知识产权法都着眼于提高效率，鼓励提高产品质量，降低产品价格。

    自1984年第一部专利法颁布以来，中国用二十多年的时间，建立了一套比较全面而先进的知识产权体系。相比之下，中国的反垄断法体系还不够成熟。对欧盟和美国来说，反垄断法已经经历了一个很长的发展阶段，但即使是在这些国家和地区，平衡反垄断与知识产权的关系也并非易事。因此，对中国来说，使这两套法律体系做到相互补充、相互促进，还需要一段相当长的时间。

　　“滥用知识产权”的情形

    除了反垄断法中的规定，有关滥用知识产权的情形在中国许多法律法规中都有涉及，主要包括：

    1、中国作为成员国参与的国际条约：

    （1）《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS）；

    （2）《保护工业产权巴黎公约》；

    2、国内立法：

    （1）《中华人民共和国合同法》[1]（第329条、343条），涉及了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术合同；

    （2）《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[2]（第十条），进一步界定了合同法中关于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术合同条款的情形；

    （3）《中华人民共和国对外贸易法》[3]（第三十条、三十二条），遵循TRIPS的规定，明确禁止了三种知识产权滥用行为，它们是：知识产权权利人阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、在许可合同中规定排他性返授条件、进行强制性一揽子许可；

    （4）《中华人民共和国技术进出口管理条例》[4]（第二十九条），列举了技术进口合同中不得含有的限制性条款；

    （5）《中华人民共和国反不正当竞争法》[5]（第十二条），规制搭售行为；

    （6）《中华人民共和国专利法》[6]（第四十八条、四十九条），将强制许可作为知识产权滥用的可能的救济措施。

    综上，上述法律对“知识产权滥用”的规定涉及：

    ·价格限定

    ·数量限定

    ·地域限定

    ·交叉许可和专利联盟协定

    ·排他规定（例如在许可合同中规定排他性返授条件、阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可等行为）

    ·限定转售价格

    ·搭售行为

    此外，中国反垄断法对于市场支配地位和市场支配地位滥用的界定很宽泛。经营者拥有一定的知识产权有可能被视为具有了市场支配地位，并且对一种知识产权的使用有可能被认为是“滥用市场支配地位”。比如反垄断法第十八条规定“技术条件”是认定经营者是否具有市场支配地位的因素之一。同样，针对具有市场支配地位的经营者，第十七条也列举了他们从事的哪些行为属于滥用市场支配地位，应予以禁止。比如，“无正当理由，拒绝与交易对象进行交易”。此条款可能被解释为适用于拒绝专利技术的许可。

   “排除、限制竞争”行为的界定

    无论是刚刚颁布的反垄断法，还是中国其他的法律法规，都没有对“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”做出界定或解释。在处理这些问题时，欧盟和美国在竞争方面的法律和政策可能会对中国有所启示：欧盟法规

    《欧洲联盟条约》第三、八十一、八十二、八十五及八十六条涉及了欧盟竞争法的条款，更多与知识产权许可有关的规定则体现在1996年制定的《技术许可协议集体豁免条例》，以及欧盟于2004年4月27日颁布的《关于对若干技术转让协议适用条约第八十一条第三款的第772/2004规章》（《772/2004规章》）。

    《欧洲联盟条约》第八十一及八十二条中包含的竞争条款，对知识产权的使用以及可能产生的滥用行为进行管理。第八十一条禁止签订通过限制竞争阻碍各成员之间贸易往来的协定，意在防止联盟限制其他市场参与者的市场准入及市场参与度。在分析知识产权许可对竞争的影响时，欧盟法同时着眼于知识产权自身及其许可所带来的影响。第八十二条禁止那些已经享有市场支配地位的经营者的权利滥用行为，根据82条的规定，拒绝许可一项知识产权即构成了对市场支配地位的滥用。在处理经营者有义务许可知识产权的案件时，欧盟法院及欧洲委员会依据的是《欧洲联盟条约》第八十二条(b)项的规定。该规定认为，具有市场支配地位的公司“针对部分消费者限制产品、市场，或者技术发展”是一种权利滥用，因而该等行为是受到禁止的。所以，保护消费者权益是八十二条主要的关注点。

    同时，欧盟法院也清楚地表示，各公司可以自由决定是否许可自己的知识产权，只有在特殊情况下，利用自己的权利地位拒绝许可知识产权才属于《欧洲联盟条约》第八十二条所禁止的滥用支配地位的行为。为了实施该原则（被称为“例外情形原则”），欧盟法院会考虑以下因素，对一个具有市场支配地位的知识产权合法所有者作出的拒绝许可行为，进行是否属于权利滥用的判定：(1)他是否是原材料或商业投入的唯一持有者，并且该原材料是对商业运转至关重要的，该投入是不可复制的；(2)他的行为是否阻止了一项产品进入市场，而且此产品具有潜在的市场消费需求；(3)拒绝许可是否具有合法的商业理由；(4)他的行为是否是故意达到某种目的——通过排除其他竞争对手，维持自己对下游市场的垄断优势。

    美国法规

    美国利用知识产权法与反垄断法同时规制知识产权滥用行为。在反垄断法中，适用于知识产权的法律主要包括《谢尔曼法》、《克雷顿法》和《联邦贸易委员会法》。另外，大多数州都有自己的反垄断法，这些反垄断法是建立在联邦反垄断法基础之上的，因各州的具体情况而有所不同。为了更好地分析反垄断法中涉及的知识产权内容，美国司法部颁布了《知识产权许可的反托拉斯指南》（“反托拉斯指南”）。该指南包括执法意图的总体介绍、分析许可安排的特别模式，涉及特别许可实践的综述，以及对一些假定事实情节的讨论。尽管反托拉斯指南没有约束力，但是它反映了由案例法提炼出的一些分析原则。

    以下是美国司法部与联邦贸易委员会在反托拉斯指南中实施反垄断法的三个基本原则：

    与其他财产权一样，知识产权也应当受到反垄断法的制约，并且“不能免除反垄断法的详细审查，也不应在反垄断法中受到特殊质疑。”

    在反垄断的情况下，拥有知识产权本身并不意味着具有市场支配地位；并且知识产权许可通常被认为可以促进竞争。

    一般来说，知识产权可以促进竞争，与此想法一致，美国执法机构意图根据“合理原则”评估“绝大多数”的许可安排。在“合理原则”下，如果被告的行为对竞争既有促进又有阻碍，那么法院就会在经济效益与实际的反竞争成本之间，对被告的行为进行权衡。尽管如此，对那些不会产生“经济活动增效一体化”的许可安排，以及一些已被接受的“本身违法”的许可安排进行评估时，主管机关将采用“本身违法原则”。对于属于上述情况之一的行为，法院最终将认为它是不合理的。典型的“本身违法”情况包括：公开限价，限制产量，横向竞争对手间的市场划分，以及某些集体抵制和维持零售价格等。但值得注意的是，在过去大约30年的时间里，美国法院更愿意用“合理原则”进行分析。

    基于上述的比较法分析，我们期望中国在将来的法律制定过程中，明确规定知识产权权利人从事何种行为会受到反垄断的调查。

    更多的期待

    通过上述分析，我们可以看出中国反垄断法还不够成熟，也不具有很强的实践指导性。因此，当一个市场经营者以反垄断法第五十五条为依据提起诉讼时，他可能会遇到许多不确定因素，而且也极有可能成为第一个因尝试该条款而遭到不公平对待的人。想要使反垄断法更加实用，在今后的立法过程中，至少要对以下问题作出具体规定：

    （1）行政责任

    《中国人民共和国反垄断法》第四十六、四十七、四十九、五十二条对达成实施垄断协议，市场支配地位，经营者集中等垄断行为的行政责任作出了规定。这些行政处罚包括罚款、撤销登记、责令停止违法行为等。但值得注意的是，这部法律没有对违反第五十五条的行为作出任何行政处罚规定。尽管从理论上说，对一些被视为滥用市场支配地位的知识产权滥用案件，可以进行行政处罚，但是作为“附则”中单独规定的条款，第五十五条是否会得到相关执行机关的实施就不得而知了。

    （2）民事责任

    反垄断法第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”换句话说，对与违反第五十五条相关的民事救济方式，反垄断法作了原则性规定。中国民法通则中规定的民事救济方式主要包括：停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。尽管如此，在中国未来的法律修订过程中，垄断行为应承担何种具体的民事责任，将是许多知识产权法律工作者希望知晓的。

    （3）证据规则

    中国最高人民法院通常是以颁布司法解释或指南来明确各种民事及行政案件中的证据规则，特别是举证责任的分配。现在为了能够运用反垄断法第五十五条向人民法院提起诉讼、解决纠纷，我们期待最高人民法院能够尽快颁布适用这一条款的证据规则。

    中国政府一直倡导并实施“建设创新型知识国家”的宏伟计划。在中国经济快速发展，不断融入世界经济的大背景下，反垄断法的出台必将对知识产权产生重大而深远的影响。我们所期待的是今后的立法能够对本文上述讨论的问题进行更为清晰的界定。

    [1] 全国人民代表大会于1999年3月15日通过并公布，自1999年10月1日起施行。

    [2] 最高人民法院审判委员会于2004年11月30日通过，自2005年1月1日起施行。

    [3] 全国人民代表大会于1994年5月12日通过，2004年4月6日被修订。

    [4] 国务院于2001年10月31日通过，自2002年1月1日起施行。

    [5] 国人民代表大会常务委员会1993年9月2日通过，自1993年12月1日施行。

    [6] 全国人民代表大会常务委员会于1984年3月12日通过，1992年9月4日第一次修正，2000年8月25日第二次修正。

    (来源：中国知识产权杂志)(作者：张辉　高国征　郭冰娜)

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