一、企业终止怠于清算引发的诉讼问题

   近年来，怠于清算的现象日趋普通，在诉讼程序中如何确定这类企业及其股东的诉讼主体地位，关系到终止企业的债权实现和债务落实等实际需要，成为民商案件面临的难题之一。问题主要集中为：已终止而未清算的企业能不能以原有企业名义起诉、应诉？该企业的股东能不能代为起诉、应诉？

  一种意见认为，企业发生终止的事由后，应严格按照《民法通则》或《公司法》的规定，成立清算组织，清理债权债务。对外一切民事行为，包括起诉、应诉都必须以清算组的名义进行，原企业不再享有民事诉讼地位，该企业的股东也不能代为起诉、应诉。

   另一种意见认为，企业终止后有清算组清理债权债务的，以清算组为诉讼主体；没有成立清算组的，应以清算主体（即负有企业清算义务的主体）为诉讼主体，该清算主体可以起诉、应诉。按世界各国立法的通例和我国公司法的规定，企业的股东或有股东性质的开办者、上级主管部门都是企业的清算主体。这些清算主体可以直接代替终止的企业起诉主张债权，并以终止企业的资产偿还债务。

  第三种意见则认为，已终止而未清算的企业可以自己的名义起诉、应诉。例如企业法人被吊销营业执照后，虽应停止清算范围外的一切经营活动，但在清算程序结束前，该企业法人或清算法人的民事诉讼主体资格依然存在，可以原企业或清算组的名义参加诉讼。

  然而，上述几种思路仍不能完全解决现实存在的问题，在理论上亦有矛盾之处。

   如果严格地将怠于清算的企业及其股东完全排除在诉讼程序之外，不能起诉应诉，虽然可以在一定程度上促使其尽快成立清算组织，以清算组的名义对外主张债权，但亦会有很多只有债务没有债权的终止企业籍此逃避被追诉的责任。因为当怠于清算的企业及其股东不能作为被告应诉时，其债权人则必须等待该企业成立清算组，才能提起诉讼；或者在诉讼过程中被告企业突然终止，则需中止诉讼，待该企业成立清算组后才能继续诉讼程序。倘若该终止企业始终不成立清算组，债权人便永远无法行使诉权，既损害债权人的合法利益，也会增加法院中止审理的积案。这样绝对严格地要求终止的企业必须由清算组作为被告应诉，会使债权人或法院实际承担了债务人怠于清算带来的不良后果，反而难以实现清算制度保障债权人利益的目的。

  如果允许怠于清算的企业及其股东享有完全的民事诉讼地位，既可以起诉也可以应诉，虽然方便当事人诉讼和法院确定诉讼主体，但在理论上似乎混淆了股东、企业法人、清算法人的界限，在实践中也会使法定的企业终止清算义务落空。在无须进入清算程序即可起诉主张权利的条件下，终止的企业法人及其股东作为以营利为目的的民商事行为主体，在主观上并没有组织清算的需求。怠于清算的企业及其股东很可能只选择从事对其有利的行为，如主张债权等，而对清理财产偿还债务或交纳税款等则消极回避，久拖不理。在终止企业的股东可以作为原告代为起诉主张债权，并实际受偿的同时，该股东作被告应诉只需承担组织清算的义务，以被清理企业而不是股东的财产还债。这样一来，股东享有的权利和承担的义务不对等，对股东有利，而对其他债权人和债务人显然不公平。企业解散而不清算，往往使该企业法人及其股东有充裕的时间和空间转移财产，逃避债务。最终是原企业下落不明，财产去向不明，所欠国家的各种税费无法收缴，债权人无法追偿，生效的判决也无法执行。因此，怠于清算的企业以其股东或原企业法人的名义起诉主张债权，实际上是一种规避法律，不履行法定清算义务的行为，其后果是不仅损害了国家利益和他人的合法权益，也是对《公司法》规定的清算制度的破坏。因此不宜允许怠于清算的企业及其股东享有代替清算组直接提起诉讼的地位。

  王晓君诉中国化学工程深圳公司（下称：中化公司）拖欠工程款纠纷一案，即反映出前述的问题。1995年，中化公司曾将某项工程分包给依奥特公司，而后没有结清工程款。依奥特公司因1996、1997年度未年检，被工商局吊销营业执照，没有组织清算。2000年2月，依奥特公司股东王晓君、陈敬湘对公司债权债务的清理达成协议，约定由王晓君清理依奥特公司的债权债务。王晓君据此起诉中化公司，请求判令中化公司偿付尚欠依奥特公司的工程款84万元给王晓君。该案深圳市罗湖区人民法院一审审理认为，原告提供的证据不足以证明某工程系由依奥特公司完成且存在欠款关系，判决驳回原告王晓君的诉讼请求。王晓君不服原审判决，上诉至深圳市中级人民法院。二审合议庭认为，依奥特公司是具有独立法人资格的有限责任公司，该公司被吊销营业执照后，应按有关法律规定成立清算组，清理公司所有财产、债权、债务及参与诉讼。该公司股东以协议约定由王晓君主张权利的方式提起诉讼，而没有依《公司法》规定的程序组织清算，没有全面履行法定的补交税费、清偿其他债务等义务，是规避法律的行为。因此认定，依奥特公司两股东达成的清理债权债务协议无效，王晓君直接行使依奥特公司的民事权利没有合法依据。二审法院作出终审裁定，撤销原审判决，驳回王晓君的起诉。

  二审法院对上述案件的处理，充分贯彻了《公司法》对公司清算制度的立法意图，严格要求终止的企业必须进入清算程序才能由清算组催收债权，有效地实现了怠于清算的企业及其股东与其他债权人、债务人之间权利义务的平衡。

          二、股东、营业法人与清算法人的区别

  在有限责任公司的法律关系中，股东与企业法人（营业法人）的权利义务有清晰的界限。在财产所有权方面，股东对企业财产的终极所有权仅表现为股权，与企业法人财产权严格分离，"股东不仅不能直接占有，而且也不能直接支配由自己的投资所形成的公司财产"。在债务责任方面，股东仅以注册登记的出资额为限，承担有限责任。企业法人具有独立的人格意志，股东的意思表示不等同于企业的意思表示，而只能通过其委派到企业中去的代表，按投资份额享有的投票权来影响企业法人的意志和行为。在企业法人因故终止进入清算阶段后，股东与被清算的企业法人仍不能混同。此时股东照样不能随意支配企业的财产，按《公司法》第195条的规定，在未清偿所有债务前，股东不能分配企业的剩余财产。在已投足注册资本的前提下，股东无须以自己的其他财产为企业清偿债务。股东也只能通过在清算组织中的代表来表达其意志，间接影响清算行为。正因为这样，有限责任的企业法人比无限责任的企业组织，具有更严密的组织结构和运作模式，具有更好的商业信用，在现代市场经济中具有更明显的发展优势。

清算法人是专指企业法人发生终止的事由后，由股东或股东的代表、有关机关及有关专业人员组成的，负责对该企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理、清偿等清理工作的清算组织，一般称为清算组或清算委员会。清算组织之所以具有独立法人资格，是因为该组织不仅必须经工商机关登记成立，具有常设的组织机构，其公章经正式备案刻制，而且具有开展清算工作的全部民事权利能力和行为能力，在清算阶段具有法定的权利义务，完全取代原营业阶段的企业法人对外表达意志，独立行使民事权利，管理原企业法人的财产，并以清理所得的财产承担民事责任。赋予清算组织独立的法人资格具有特殊的积极意义，只有这样才能有效排除股东直接清算、或企业自行清算的不良影响。

股东在企业进入清算阶段的责任应该是组织成立清算法人，以清算法人为清算行为主体，而不是股东直接成为清算主体。有观点将股东等同于清算主体，实际上是将股东组织成立清算组的义务等同于对终止企业进行清算的义务，混淆了股东与清算法人的界限。这种理论前提推导而得的结论是股东不必通过成立清算组织，就可以直接清理终止的企业财产，包括起诉和应诉。这一论断显然忽略了股东、企业与其他债权人、债务人的关系平衡问题，使股东处于极其有利的地位，有可能仅选择对其有利的行为（如主张债权并直接受偿），而不象清算组一样公告通知债权人。同时亦会将企业的财产和应收帐款混同为股东的财产。这样就会在清算阶段破坏有限责任公司制度，使其丧失原有的商业信用，也使第三人缺乏交易安全的最后保障。所以股东确实不宜定位为直接的清算行为主体。

至于营业法人，笔者认为应指未发生终止事由的企业法人。企业法人在终止事由出现之前，可以在工商登记机关核准的经营范围内活动；在终止事由出现后，即应停止开展新的经营活动，进入清算阶段。此时企业法人虽然未最终注销登记，但营业法人资格及相应的权利能力、行为能力应该消灭。对营业法人和清算法人的区别在此不必赘述，但是对什么是清算法人却难免有争议。有观点认为，处于清算阶段的企业法人即系清算法人，因而企业法人可以自行组织清算，包括以原有企业名义起诉、应诉。笔者认为，上述观点并不可取。企业法人自行组织清算既没有任何法律依据，也缺乏法理逻辑基础。企业法人自行清算的行为实际上是由原有的董事、经理人员组织实施，没有股东另派代表，也没有有关机关和会计师、律师等专业人员参与，企业经营者无需向清算组移交财产和会计帐册、经营凭证等并作相应的说明。这种清算行为缺乏起码的客观公正基础和必要的监督，很有可能会首先满足原有企业经营人员的利益，难以保障其他债权人的利益，也可能会与股东的清算利益发生冲突，即打破了企业所有者与经营者之间的平衡关系。企业法人终止后进入清算阶段，只有通过成立清算组，发布清算公告，才具有清算意义上的公示效力，才能引起第三人的注意，使第三人能够向清算组主张权利或履行义务，且不再与原企业法人发生新的民商事关系。而企业法人自行清算则不具有上述公示效力，自然也不可能使第三人的利益因公示清算程序而得到保护。正如自然人不可能清理自己的遗产一样，企业法人也不应作为清算法人自行清理终止。倘若将清算组织理解为清算法人，将企业法人限定为营业法人，营业法人在终止事由发生后停止一切活动，其财产交由清算法人管理，未完成的民商事行为（如补发工资、补交税费、清理债权债务等）转归清算组织履行，似乎更能有效地落实企业法人清算制度，保障股东及第三人的合法权益。

  三、企业终止债权债务的处理

  1.处理企业终止债权债务的基本原则

   企业法人终止后，该企业的股东有义务组织成立清算组织。清算组织依法清理企业财产，可以对外起诉主张债权并直接受偿，可以应诉并以清理所得的财产偿还债务。

   企业终止而没有成立清算组织的，该企业不再享有民事诉讼地位，不能以原企业名义起诉应诉。该企业的股东不能直接作为原告起诉主张企业的债权。但股东可以作为应诉被告，承担组织成立清算组，以清理所得的财产偿还债务的责任，这一判决的效力及于清算组织。在执行阶段，股东仍怠于清算的，债权人可申请法院裁定由债权人组织清算，清算费用由股东承担。

2.处理企业终止债权债务的例外情况

  有的企业在起诉、应诉时处于正常营业状态，而在诉讼开始之后发生终止的情况，此时诉讼是否应继续进行，是在实践中经常遇到的问题。

   如果依法成立了清算组织，可以将诉讼主体由终止企业变更为清算组织。因为清算组管理的是原企业的财产，行使的权利和履行的义务都来源于企业法人，对原企业具有完整的继承性，可以延续原企业的行为却不能否定原企业已作出的意思表示，所以无论在诉讼的一审、二审、重审或执行阶段，都可以将清算组变更为新的诉讼主体。

   在诉讼过程中企业终止又没有成立清算组织的，情况较为复杂。在作为原告、上诉人、申诉人或执行申请人的企业法人终止时，法院应中止诉讼或执行，给予一定时间，如一个月，通知要求该企业成立清算组织。清算组织成立后恢复诉讼，将诉讼主体变更为清算组织；逾期仍不成立清算组织的，裁定驳回起诉、上诉、申诉或执行申请。作为被告、被上诉人、被申诉人、被执行人的企业法人终止而不依法清算时，这一怠于清算的行为不应影响法院和对方当事人的诉讼活动，不应因此而增加法院和对方当事人的诉累，亦即怠于清算的责任后果应归于终止企业自身，而不能成为诉讼程序上的抗辩理由。所以法院无需中止诉讼来等待被告、被上诉人、被申诉人、被执行人成立清算组织，无需变更主体即可继续诉讼。