劳动者如何应对用人单位解除劳动合同
《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的实施规范了用人单位解除劳动合同的程序及补偿,但仍有个别用人单位违法解除劳动合同或虽依法解除劳动合同但不按照法律规定支付经济补偿,严重损害劳动者的合法权益。对此劳动者应知悉法律的规定,并运用法律的武器维护自身合法权益。
用人单位合法解除与违法解除劳动合同对劳动者的补偿措施是不一样的。合法解除劳动合同是在法律规定的范围内解除与劳动者的劳动合同,然后依据《劳动合同法》第47条的规定支付解除劳动合同经济补偿,“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”违法解除劳动合同即违背法律的规定解除与劳动者的劳动合同,对此应当按照《劳动合同法》第87条的规定,由用人单位依照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。
如何判断用人单位合法解除与违法解除劳动合同就成为关键问题,根据法律规定用人单位合法解除劳动合同有以下几种情形:
一、协商解除劳动合同。
无论是固定期限还是无固定期限的劳动合同都可以经协商解决,如劳动者提出解除,用人单位无需支付解除劳动合同补偿金;如用人单位提出解除,用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金。在用人单位提出协商解除劳动合同时,劳动者应注意维护已签订劳动合同带来的未实际履行的劳动期间的利益。
举例说明:劳动者与用人单位于2007年1月1日签订了劳动合同,期限为3年到2009年12月31日到期。2007年12月31日用人单位提出协商解除劳动合同的提议,并同意支付1个月的经济补偿金,但未对劳动者依据合同本可以履行的2008年1月1日至2009年12月31日的劳动期间进行任何赔偿,对此劳动者应与用人单位协商解决,要求用人单位支付一定比例的赔偿金,然后在签署协商解除劳动合同协议书。
二、用人单位随时通知解除劳动合同或称过失性解除劳动合同,此处的过失是指劳动者自身存在过失导致用人单位解除劳动合同,在此种情况下解除劳动合同用人单位无需提前通知,且不用支付任何经济补偿。根据劳动法及劳动合同法的规定有以下六种情况:
1、劳动者在试用期被证明不符合录用条件。
根据法律规定,在试用期内劳动者不需任何理由就可以解除与用人单位的劳动合同,但用人单位却没这个权利。用人单位要在试用期内解除与劳动者的劳动合同必须具备以下两个要件:一、用人单位具有相应的岗位录用条件。二、用人单位能证明劳动者不符合录用条件。用人单位在不具备这两个要件的情况下解除与劳动者的试用期就是违法解除劳动合同,应当按照劳动合同法第87条给付赔偿金。
在实践中,常见用人单位在试用期以销售人员不能完成销售目标为由解除劳动合同,该做法是不符合法律规定的,属于违法解除劳动合同。劳动者不能完成销售目标,并不是不符合录用条件,而是不能胜任工作,对于不能胜任工作的,用人单位应当对劳动者进行培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月的工资,方可解除劳动合同。
2、劳动者严重违反用人单位的规章制度。
根据法律规定,用人单位可以在劳动者严重违反用人单位的规章制度时解除劳动合同。由此可见,用人单位对于劳动者违规解除劳动合同有两个条件限制:一、用人单位制定有规章制度,且规章制度的制定程序和内容要合法,已做到公示。二、并不是所有违反规章制度的行为都可以解除劳动合同,用人单位必须证明劳动者是“严重违反规章制度”。法律法规成面上并未对“严重违反规章制度”进行界定,要根据企业的自身情况及劳动者违规程度并结合企业内部规章制度的规定综合判断。劳动者在被用人单位依据该条规定解除劳动合同时,应注意用人单位是否做到了上述两点,如未能做到应属违法解除劳动合同,可以根据劳动合同法第87条规定要求用人单位支付赔偿金。
3、劳动者给用人单位造成重大损害。
根据法律规定,用人单位在劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位利益造成重大损害的情况下,可以解除劳动合同。用人单位依据该条规定解除劳动合同也有两个条件限制:一、劳动者存在严重失职、营私舞弊的行为,即劳动者在履行劳动合同期间,违反忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或利用职务之便谋求私利的故意行为。二、因劳动者严重失职、营私舞弊的行为给用人单位造成重大损害,即使用人单位的有形资产、无形资产或人员遭受重大损失等。
在用人单位运用该条款解除劳动合同时,劳动者应注意用人单位对“重大损害”的界定,因企业类型、规模各有不同,法律法规成面不能明确规定,只能见于用人单位的规章里。在用人单位没有对“重大损害”作出明确界定或界定不合理时,可申请劳动仲裁机构或法院予以重新认定,判断用人单位解除劳动合同是否合法。
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。
对于劳动者的兼职,劳动合同法做出了明确规定,用人单位在符合条件下可以解除与劳动者的劳动合同,此时用人单位需证明:一、劳动者与其他用人单位建立了劳动关系,二、劳动者的兼职行为对完成本职工作造成了严重影响,或经用人单位提出异议,仍不改正。此处所谓“严重影响”要根据企业的具体情况和劳动者兼职的具体行为来判断,最终的认定权还在仲裁机构或法院;从法律的另一成面的规定上讲,即使兼职行为未对劳动者的本职工作造成影响,但在用人单位发出书面改正通知后,劳动者仍不终止兼职行为的,必然给用人单位留下解除劳动合同的理由。
5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。
《劳动法》及《劳动合同法》等法律、法规都规定用人单位、劳动者在签订劳动合同时享有知情权,具体到用人单位就是其享有了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能及就业现状等情况。如劳动者对上述情况隐瞒或弄虚作假导致用人单位违背真实意思签订劳动合同,用人单位可以解除劳动合同。作为劳动者应本着诚信原则进行应聘求职,避免给用人单位留下解除劳动合同的把柄。
6、劳动者被追究刑事责任的。
根据法律规定“被追究刑事责任”是指:被人民检察院免于起诉的、被人民法院依据《刑法》32条免于刑事处分的、被人民法院判处刑罚的。另,劳动者被劳动教养的,用人单位也可解除劳动合同。不仅是劳动者任何人都应遵纪守法,违法犯罪行为必然收到法律的制裁。
三、用人单位预告通知解除劳动合同或称非过失性解除劳动合同,这里非过失是指劳动者本身并不存在过失,但由于存在特定情况,用人单位可以提前30天通知或额外支付1个月的工资后解除劳动合同,但需要支付解除劳动合同的经济补偿金。
1、劳动者患病或非因工负伤时解除合同需注意的问题。
根据《劳动合同法》第40条规定;劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位可以提前30天通知或额外支付1个月的工资后解除劳动合同。这里所说的是“非因工负伤”,如果是工伤应当按照《工伤保险条例》的规定执行。用人单位在适用该条规定解除劳动合同时,劳动者应注意用人单位是否符合以下条件;
(1)、单位给予法定的医疗期,且医疗期届满。
根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》,这里的医疗期并不是劳动者伤病治愈实际需要的治疗期间,而是根据劳动者的实际参加工作年限及在本单位的工作年限可享受的停工医疗并由用人单位发放病假工资的期间,根据具体情况有3个月至24个月的医疗期。根据法律规定,在医疗期内用人单位应向劳动者发放受病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。
如劳动者与用人单位签订的劳动合同在医疗期内届满,即使双方未续签劳动合同,劳动关系仍不能终止,应顺延至医疗期结束时终止。
(2)劳动者在医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。
根据法律规定,医疗期满后,用人单位要证明劳动者不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作,必须由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇;被鉴定为五至十级的,用人单位可以解除劳动合同,并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。如经鉴定劳动者不够成伤残等级标准,用人单位仍解除劳动合同属违法解除。
2、劳动者不能胜任工作时解除劳动合同应注意的问题。
根据《劳动合同法》第40条规定;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位的,仍不能胜任工作的,用人单位可以提前30天通知或额外支付1个月的工资后解除劳动合同。劳动者应注意用人单位在适用该条解除劳动合同时,是否符合以下条件;
(1)、用人单位必须持有劳动者不能胜任工作的证据,如劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或同工种同岗位人员的工作量。用人单位制定的工作任务不能是难以企及的高度,谁也无法完成的工作任务。
(2)、用人单位对不能胜任工作的劳动者安排了培训或调岗。劳动者不能胜任工作原因较多,有劳动者个人技术能力,业务水平不高的原因,也有工作团队欠合作及工作环境影响等因素。用人单位需负责对劳动者进行培训或调换工作岗位。
(3)、劳动者经培训或调换工作岗位后仍不能胜任工作。
3、劳动合同无法履行时解除劳动合同应注意的问题。
根据《劳动合同法》第40条规定;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位可以提前30天通知或额外支付1个月的工资后解除劳动合同。此时劳动者应注意用人单位在适用该条解除劳动合同时,是否符合以下条件;
(1)、客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行。客观情况发生变化是指不可归责于用人单位或劳动者的不可抗力或自然事件,如用人单位因政府规划搬迁、因地震等自然灾害厂房生产设备损坏等致使劳动合同无法履行或无法完全履行。但这里不包括用人单位濒临破产而整顿或生产经营状况发生严重困难等情况。
(2)、用人单位与劳动者就变更劳动合同无法达成协议的。因客观情况发生变化,原劳动合同无法履行,需就原协议的内容进行更改,如双方协商一致,应签订新的劳动合同或变更原原劳动合同;如不能协商一致,用人单位可以解除合同。
在用人单位根据上述3条解除劳动合同时,劳动者应注意自己是否属于劳动合同法上所特别保护的对象,如属于特别保护对象,用人单位是不能解除劳动合同的。劳动合同法第42条规定,用人单位不能解除下列劳动者的劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。
四、用人单位进行经济性裁员。
经济性裁员,是指用人单位一次性辞退部分劳动者(裁减人员20人以上或裁减不足20人但企业职工总数的10%以上),以此作为改善生产经营状况的一种手段,其目的是保护用人单位在市场经济中的竞争和生存能力,度过暂时的难关。法律对用人单位实施经济性裁员设定了严格的条件和程序要求,劳动者在用人单位据此解决劳动合同时应注意审查其是符合法律规定。
1、条件要求
用人单位符合以下条件时可以进行经济性裁员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。劳动者需要注意“用人单位生产经营发生严重困难的”不是由企业自行认定的,应结合本地政府对困难企业的标准进行界定。
2、程序要求
劳动合同法规定,用人单位在实施经济裁员时需提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告。程序是否合法是认定用人单位实施经济裁员是否合法的重要依据。
用人单位实际经济裁员同预告通知解除劳动合同一样,不能解除与下列劳动者的劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。
用人单位在实施裁减人员时,应当优先留用下列人员:(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。且用人单位在实际经济裁员后,6个月重新录用员工的,应优先招用被裁减的人员。
劳动者作为劳动关系中的一方弱势群体,应深入的了解法律规定,擅于运用法律的武器,维护自身的合法权益。尤其是在用人单位不规范解除劳动合同的时候,更应切实维护自身的利益。
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