寻求企业生存发展与劳动者权益保护的平衡

——“金融危机影响下司法保障与法律服务”综述之一

作者：本报记者 徐光明 李云超 本报通讯员 朱世贵 实习生 张 沛 

“林城”贵阳，春意盎然。为了充分发挥审判职能，主动服务“保增长、保民生、保稳定”的工作大局，积极回应“两会”代表委员所关心的问题。3月25日，贵州省高级人民法院、贵州省法官协会共同主办了以“金融危机影响下的司法保障与法律服务”为主题的研讨会。与会法官和专家学者围绕“金融危机影响下劳动争议问题的处理对策”、“金融危机影响下情事变更原则及其法律适用”等三个问题进行研讨。在对“金融危机影响下劳动争议问题的处理对策”议题进行研讨时，贵州省高级人民法院民一庭管劲松法官、遵义市中级人民法院民一庭陈旭法官和贵阳市中级人民法院民三庭郭民法官作了发言，最高人民法院民一庭庭长杜万华法官和中国政法大学校长助理王卫国教授作了点评，现就研讨的热点问题进行综述。

经济性裁员纠纷中的法律问题

  　　经济性裁员是指用人单位由于经营不善等经济性原因而不是劳动者个人原因，解雇多个劳动者的情形。经济性裁员是用人单位单方行使解除劳动合同的方式之一。与单个解除相比，具有规模性，必须要一次性解除法定数量的劳动关系。我国劳动法第二十七条、劳动合同法第四十一条均规定了一定条件下用人单位可以进行经济性裁员，其立法精神是既要保护用人单位合理的生产经营自主权，也要防止用人单位随意进行经济性裁员。由于经济性裁员涉及劳动者人数众多，社会影响大，因此如何处理好经济性裁员纠纷应是当前热点。

  　　管劲松法官认为，审理经济性裁员纠纷关键要把握法律所规定的实体以及程序要件的性质。总的处理原则与思路是，实体上构成要件方面是强制性规定，不能变通；程序上构成要件方面，要区分规定每一程序的法律规范的性质：确认是强制性规范或任意性规范；确认是强制性规范中效力性规范或管理性规范；基于立法原则与现实情况的考量，确认对于该效力性规范是必须从严或从宽。首先，必须裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，方才适用裁员程序。因《劳动合同法实施条例》将经济性裁员的实体条件全部纳入单个解除劳动合同的法定情形，所以，对于过去担忧的用人单位为了规避经济性裁员，该规定采取化整为零分批解雇人员的行为在实体上现在已经不存在，只是与单个解除在程序上仍然存在区别。其次，必须具备劳动合同法第四十一条第一款规定的四种情形之一，用人单位才可以进行经济性裁员。重点在于该规定的第二种情形，因该种情形与当前的金融危机相联系。实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上生产经营并没有受到影响。因此，对于该条件的审查，要求强调用人单位生产经营发生困难达到“严重”程度，致使劳动合同无法履行。用人单位应对此事实负证明责任。第三，关于裁员程序性条件规定的性质。劳动合同法第四十一条对用人单位进行经济性裁员的程序作出了规定，即必须提前30日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见，裁减人员方案向劳动行政部门报告。对于违反上述程序的法律后果，现行立法并无明确规定。劳动合同法对于裁员的制度设计方面，并未建立真正的对抗机制。听取意见或报告某种意义上仅为程序性过场，立法并未赋予工会或劳动行政部门对裁员的否决权。

  　　陈旭法官认为，在用人单位援引劳动合同法第四十一条的规定进行经济性裁员时，劳动合同法第四十一条规定的“用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见”和“裁减人员方案经向劳动行政部门报告”属于经济性裁员的必经程序，如果未经报告即裁员，应当认定裁员行为未生效，对劳动者不发生解除劳动合同的效力。

  　　郭民法官主要谈了经济补偿金的问题。人力资源和社会保障部、财政部、国家税务总局联合发布的《关于采取积极措施减轻企业负担稳定就业局势有关问题的通知》中明确规定，实行经济性裁员必须按照规定向被裁减人员支付经济补偿金，如果一次性支付补偿数额较大且时间集中，可能会影响到困难企业生存的，允许企业分期支付或以其他方式支付经济补偿。他认为，在涉及经济补偿金、额外经济补偿金、双倍赔偿金及代通知金的判决时或执行中，应当考虑企业的具体情形，允许困难企业分期执行或以非货币的形式支付经济补偿，以缓解企业的压力，维持企业生存，从而保住更多职工的就业岗位，但应当注意不能因为国际金融危机就一味对企业开绿灯，听任企业侵犯职工合法权益，坚持依法赔偿是前提，只是在具体的执行时间和方式上可以采取一定的灵活性。在操作中要注意，执行此政策的对象应严格限定在困难企业范围；必须是属于一次性补偿数额较大，无能力一次性支付的；在签订分期支付或以其他方式支付的协议时，应当平等协商，充分听取劳动者的意见，不能由企业单方作主，更不能强迫劳动者签订协议；用物资抵偿劳动者经济补偿时，应进行估价，要考虑抵偿物资变现的难易程度、对劳动者是否具有使用价值；在分期支付经济补偿时，根据个案的具体情况及时采取财产保全措施，确保企业按时、足额的支付经济补偿，防止企业脱逃，最后无处执行或者无财产执行，劳动者迁怒于人民法院，影响人民法院的公正形象。

降薪纠纷中的法律问题

  　　降薪就是降低工资，一般来讲降薪必然会导致劳动者收入减少，会损害劳动者的利益，但是相对于裁员的方式，降薪毕竟不会将劳动者推向社会，从而导致社会的不稳定因素增加，不失为一种次优的选择。所以当企业经济效益下滑时，实在是迫不得已的情况下，应当允许企业采取降薪的方式应对危机。在全球金融危机这一特殊时期，选择降薪而非裁员，有利于企业将来恢复生产，参与新一轮竞争时能够保证最基本的生产力。但实践中存在用人单位未依法采取降薪行为，该类纠纷无疑也会凸显。

  　　郭民法官对此问题作了发言。劳动者的工资报酬有两种形式：一种是固定制，一种是提成制或曰“效益制”，实践中最常见的是固定制加提成制，即不论企业效益好坏，每个工资支付期内均有一部分收入是固定不变的，另有一部分随企业的经营效益浮动。对于实行全部浮动或部分浮动工资制的浮动部分而言，经济效益下滑，其工资自然会发生相应的调整，不存在变更劳动合同的问题。对于实行固定薪酬制企业或者由于企业利润率降低要调整工资中固定部分及降低分成比例的企业而言，如果企业和劳动者没有明确约定工资数额或提成比例，用人单位可以自主决定工资水平，不必征求劳动者的同意。在劳动者提供了正常劳动的情况下，只要企业支付的工资不低于所在地的最低工资水平，就不违法。劳动法第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配形式和工资水平。”确定工人的工资水平属于用人单位的自主权，人民法院不应予以干预。对于劳动合同中已经明确工资数额或者提成比例的企业而言，要降低工资数额或者提成比例，就面临着变更劳动合同的问题。要变更劳动合同，须经双方协商一致，在双方不能协商一致的情况下，根据现行的法律规定，除非有下列三种情况，否则企业不能请求变更法院或者仲裁机构判令变更劳动合同：1.因重大误解订立劳动合同的；2.在订立时劳动合同显失公平的；3.劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使企业在违背真实意思的情况下，订立劳动合同的。实际上，对处于强势地位的企业而言，几乎就不存在上述三种情形，因此在劳动合同中已经明确工资水平的情况下，企业通过协商的方式不能就降薪问题和劳动者达成一致的情况下，几乎没有其他选择，似乎只有选择解除劳动合同。司法实践中，为维护社会稳定，人民法院可以配合劳动和社会保障部门主动到受危机冲击较大的行业去，开展调查和调解工作，使劳动者和企业均作出一定的让步，共渡难关。但如果用人单位没有经劳动者同意，违反劳动合同的约定单方降低薪酬，用人单位只能承担违约责任。

  　　管劲松法官认为，实践中用人单位降薪有两种方式，包括单方降薪与协商降薪。因此，对于用人单位降薪行为的法律后果应当区别处理。所谓单方降薪，是指用人单位未经劳动者同意单方面降低劳动者劳动报酬。对于单方降薪的法律后果，由于劳动合同由用人单位与劳动者协商订立，具有法律约束力，双方应当严格履行，任何一方不得随意变更合同约定内容。因此，用人单位未经劳动者同意单方降薪不符合法律规定，该行为属于违反劳动合同约定的违约行为，同时亦可视为克扣或者未足额支付劳动报酬，劳动者有权要求足额发放，用人单位应当承担相应的法律责任。需要注意的是，用人单位依据合同约定的薪酬制度进行降薪的行为的性质应为按照劳动合同的约定履行，并非单方降薪。例如劳动合同约定薪酬结构采取绩效工资，与企业经济效益挂钩，用人单位在效益下滑时有权依约减少薪水。所谓协商降薪，是用人单位与劳动者协商一致，采取签订劳动合同变更或报酬变更协议的方式，降低劳动报酬以共渡难关的行为。根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。双方可以就劳动合同的部分条款进行修改、补充或者删减，对双方权利义务关系重新进行调整和规定，使劳动合同适应变化的新情况，从而保证劳动合同的继续履行。因此，该协商降薪行为属于协商变更劳动合同的合法行为。但是，协商减薪支付给劳动者工资不可低于当地的最低工资标准。劳动法第四十八条第二款规定“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”如低于该标准，劳动者请求按照该标准补足的，应予支持。最低工资标准为劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。如果用人单位经营困难，经协商调整原约定工作时间，则应当按照新的时间计算确定是否违反最低工资。

  　　对于企业通过采取修改劳动报酬的规章制度方式进行降薪的行为的法律性质与后果，针对单个劳动者情形下，必须取得职工同意，否则企业不能单方面采取减薪举措，也不能因单个而采取修改规章制度方式进行降薪。但如果针对大规模的大范围的降薪，不需要经过每一劳动者同意。可依据劳动合同法第四条，劳动报酬属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项规章制度，用人单位可以通过与职工代表大会讨论及与工会协商等民主程序修改规章制度以达到降低成本的目的。

  　　陈旭法官认为，降薪属于用人单位的自主权。劳动法第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平；第四十八条第二款规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据这两条规定，可以确认工资水平是属于用人单位自主决定的范畴，只要工资水平不低于当地最低工资标准，用人单位的行为就是合法的。但是，劳动合同法第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。也就是说，用人单位确定、调整工资，必须经职工代表大会或者全体职工讨论。与以前的规定比较，用人单位的工资自主权受到限制。同时，由于薪金属于劳动合同的必备条款之一，降薪属于劳动合同的变更，根据劳动合同法第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，减薪必须经劳动者本人同意。也就是说，用人单位未经劳动者同意，不能擅自降薪。据此，他认为，用人单位确定、调整工资需经职工代表大会或者全体职工讨论是必经程序，没有履行这一程序，用人单位不能随意减薪，减薪的规定应当无效。

劳资纠纷要平衡双方的利益

  　　三位法官作了发言后，王卫国教授和杜万华法官从宏观的角度作了点评。

  　　王卫国教授对三位法官的发言作了肯定，他认为处理劳动争议一定要把握好公平和效率的关系，在某些阶段，还要把公平放在突出地位。与此同时，要结合具体情况，寻找劳资双方利益的平衡点。当前，企业和劳动者都要生存，然后才是未来进一步的发展。双方的利益边界就是在生存上，对于劳动者来说，就是就业和生存保障，对于企业而言，就是不破产能够维持运转，这是两者的底线，应尽可能达到两者间的利益均衡。当两者不能共存的时候，一个系统如果不能克服自身的矛盾时，就需要开放，引进资源。比如：政府支持、企业重组、引进投资者等方法，来实现利益的均衡。在这个过程当中，法院在面对劳动纠纷的时候不能回避，要防止劳动者一方的极端行为如群体事件，也要防止用人单位的极端行为。

  　　如何把握平衡点非常重要。他认为，用人单位在法律许可范围内确实为应对经济危机维持企业生存所采取的措施，哪怕是变通、规避的措施，不应一概否定，要区别对待，区别的标准是用效果判断的方法，考虑对维持企业生存的影响和对劳动者的影响。如果规避当中过多扩大了企业自身的利益，损害了劳动者的利益，就应该加以限制；如果企业采取的规避行为没有伤害劳动者的根本利益、长远利益，这时应该把他们双方看成一个整体，来看规避措施的整体效果。对劳动者的就业利益是要坚决予以保护，这是大局问题。所以，对用人单位的裁员行为要释放出抑制信息。在保存就业情况下降薪，如果是临时性、有条件的，应该是可以给予一定的宽待。

  　　他强调了当前劳动争议的特殊性，首先是社会性、政治性，而法律性、经济性为次。法院应该积极建议，争取各方面的支持，建立多方位、多层次的劳动争议化解机制，单靠法院来面对当前的劳动争议，基本上是不可能的。另外，劳动仲裁和审判机制要打通，不要过多强调这两个程序的区别，要沟通，尽可能把争议放在诉讼前端，通过仲裁、调解加以解决。

  　　杜万华法官认为，当前，在劳动争议案件的解决上，对于比较细的技术性层面的解决内容比较关注，但是对宏观的关注还不是很够。他从四个方面谈了这个问题：

  　　第一，怎么样认识劳和资的关系。社会主义初级阶段的经济形式非常多，也将长期存在。就目前形势来看，我们国有企业集中在大中型企业，中小型企业基本上是集体、民营、“三资”企业，劳资关系将长期存在。由于我们几十年来在意识形态中对资本家的批评，潜意识中对资本家增加的苛责，带到对问题的分析中来，但是我们对这个问题必须理智，社会主义初级阶段，劳资是相互依存的。因此，处理矛盾要把劳资矛盾给予有效的平衡，用“和”的方式来解决双方的纠纷，不能偏袒任何一方。既要维护劳动者的合法权益，也要维护企业的生存和发展，从这个角度上来平衡劳和资的关系，我们不能脱离中国现在的国情来解决劳资矛盾。如果脱离了中国国情，我们可能要犯历史性的错误。现在中国的中小企业解决了中国90%以上的就业问题，所以说宏观上必须考虑到这样一个问题。第二，我们对劳动者、企业的合法权益的维护要依法，同时也要结合中国国情来理解各自权利，保护各自的权利。我国最大的国情就是人口众多，每年新增的劳动人口在一千万左右，就业压力短时间内不会缓解。这就要求中国的经济发展必须是高速度的。增长、民生和稳定是有机联系的，在解决劳资矛盾的时候，我们一定要头脑冷静，要注意把握权利保护的适度，保护劳动者最根本的问题就是保护其就业。但是，在国际金融危机大背景下，企业有没有裁员的权利，值得考虑。第三，历史遗留的劳动纠纷的问题只能采用历史的方法解决，绝不可以用现在的法律来进行套用，否则就会乱套。第四，一定要加大对农民土地承包经营权的保护。我们现在劳动争议当中大量的是农民工，对农民土地承包经营权的保护是解除农民工后顾之忧的一个重要方面。如果农民的土地承包经营权一旦丧失，在城里又找不到工作，成为流民，那么社会就会变得非常危险。