论对信用卡格式合同条款的合理规制

朱军
 　

     信用卡业务为银行或信用卡公司的授信业务，为了控制授信风险，信用卡使用合同中的条款，大多有利于发卡机构。信用卡发卡机构与信用卡持有人之间的合同，其内容均由银行或信用卡发卡机构决定，持卡人对内容并无磋商和修正的余地，这类性质的契约即为“格式合同”或“定型化契约”。在信用卡合同的格式条款当中，消费者与发卡机构之间地位常常是不平等的。有鉴于信用卡合同双方之不平等，国家立法和行政以及司法机构介入信用卡合同关系中，以平衡市场中双方的利益。[1]所以信用卡使用合同不仅受民法、合同法制约，还应符合消费者保护法中关于格式条款的规定。

    一、信用卡格式合同条款之认定

    在探讨规制格式合同条款的问题前，首先应确认有无格式合同条款的存在。我国《合同法》第三十九条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。可见，格式合同条款具有三个重要的特征：（1）契约条款是由一方当事人单方面预先订立，（2）其目的在与不特定之多数相对人缔约，（3）订立合同时未与对方协商。

    只要发卡人所提供的信用卡领用合约、信用卡特约商户受领合约以及信用卡结算合约等与信用卡有关的合同目的在于与不特定多数人订约，而由一方事先拟定，在订约时未与对方当事人协商或者不能协商的合同，那么不管该合同是由银行业协会提供，还是政府主管部门提供，笔者认为，它的性质即我国《合同法》所称之信用卡格式合同条款，在发生法律争议的时候，可以适用《合同法》有关对格式合同的规定，从而比较周全地保护信用卡当事人的利益。

    二、信用卡格式合同条款订入契约

    （一）信用卡格式合同条款订入契约之原则

    《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

    我国《合同法》对于格式条款订入合同没有作出明确规定，而只是规定免责条款（只是格式条款的一种）订入合同的条件。这就给人一种印象，是否只有免责条款才有提起当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中？也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款。笔者认为，这种理解是不妥当的。尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括地接受或不接受的意思表示。只有这样才能使格式条款纳入合同。否则如果将格式条款制作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款，而不需要考虑订入合同的程序，将会使人们误以为格式条款文本可以直接订入合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款。

    由于《合同法》将格式条款视为已经订入合同的条款，因此免除了格式条款订入合同的程序规定。但是格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。格式条款订入合同的程序实际上也就是《合同法》第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。该提起相对人的注意应当达到合理程度。判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：（1）文件的外形，（2）提起注意的方法，（3）清晰明白的程度，（4）提起注意的时间，（5）提起注意的程度。[2]

    需要指出的是，对于企业以公告、告示、通知、说明、须知等方式提出的文件，并不一定都是格式条款。这些文件是否能够成为格式条款，除了需要订入合同的程序以外，还必须要看这些文件的全部或者部分内容能否纳入到合同之中，或者已经纳入到合同之中，或者能够独立的成为合同条款。如果根本不能成为合同条款，也就不能成为格式条款。

    （二）信用卡合同格式条款之订入契约

    信用卡格式合同条款不是一开始就订入当事人之间，它同样也存在是否订入的问题。同样，信用卡合同中也有诸多免责条款，这些条款是否订入合同，往往也是引起争议的焦点。信用卡格式合同条款作为格式合同条款之一种，也同样应适用格式合同条款的订入规则，其中，最关键是信用卡格式合同条款制订方必须在承诺方承诺以前明确呈示，若明确呈示其书面文件有困难，则应将合同条款悬挂于订约所在的清晰可见之处，应当使相对人作出承诺时知道该格式条款的存在，如果相对人此前根本不知道或者也不应当知道的，则不能认为该格式条款已经纳入合同。

    比如有的商业银行根据其在信用卡章程中所规定的“解释权条款”或者“任意修改条款”，[3]在信用卡合同签订后对该章程如进行了修改，那么，该修改的部分就不能作为信用卡合同的内容而约束信用卡持卡人。

    因此，关于信用卡发卡人以通知、声明、店堂告示等方式作出的规定，不一定都属于格式条款，是否属于信用卡格式条款，应以这些条款是否已经构成单独的合同、已经纳入或将要纳入信用卡合同作为判断标准。

    三、信用卡格式合同条款之解释

    有信用卡合同格式条款之存在，且信用卡合同格式条款经认定成为合同的部分之后，就应该予以解释，以确定该条款的意义。由于信用卡合同格式条款是使用人为与多数不特定人缔约而拟定，具有“相对客观性”，因此就其内容的解释亦应以可能缔约者的平均的了解为准，并非具体案例中相对人应如何了解该定型化契约条款意义。当然信用卡合同格式条款一经当事人同意订入契约，该约款即为当事人之意思表示，是故关于信用卡合同格式条款的解释，仍然有意思表示解释一般原则的适用。我国《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。以上法律条文的规定，确定了格式合同条款解释的基本原则，同样也适用于信用卡合同格式条款的解释。

    具体而言，信用卡格式合同条款的解释主要遵循下列几个方面：（1）应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于信用卡格式条款，应当以可能订约者平均合理的理解为格式进行解释。（2）对条款制作人作不利的解释。法谚上有所谓“用语有疑义时就对使用者为不利益的解释”，罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释。”英国普通法历来认为在条款不明确时，应对条款制作人作不利的解释。德国《一般契约条款法》第8 条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。”我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。这一规定显然是合理的。[4]（3）格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致的，那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是在信用卡格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。

    四、信用卡格式合同条款之效力控制

    我国《民法通则》第58条列了七种民事法律行为无效的情形，其中第四、五款之规定，与台湾地区《民法》第七十一、七十二条类似，亦即法律行为若违反强制或禁止之规定，或损害公共利益者无效。此为私法自治原则之例外规定，所有的民事法律行为皆有其适用，定型化契约条款亦不能例外。但定型化契约条款有其特殊性，契约之相对人欲与提供定型化契约条款之人缔结契约，通常必须接受该定型化契约条款之规定，而无要求增删修改之一权利，这种定型化契约条款所造成对经济上处于劣势之契约相对人的不公平，实有另行途径解决之必要，这就是对信用卡格式合同条款进行效力控制的前提。

    在信用卡使用合同格式条款，有与诚实信用之帝王原则、平等互惠原则相抵触，或显失公平等情形，则该条款无效。信用卡合同约款无效的情形还有：“一般条款抵触特殊条款”，因为后者非由发卡机构预先拟定，而较能表现当事人之间的真实自由的意思，前者当然无效；显然非消费者能够预见和注意的格式条款也应无效。对于失效部分是否影响整个信用卡使用合同的效力，德国民法主张“全部合意”主义，即要求格式合同的条款须当事人一一合意，契约才成立。[5]而瑞士债务法第2条规定主张的是主要之点合意即可，以尽可能完成当事人的正常的经济目的。对于信用卡交易，瑞士债法较切合实际。合同不成立或无效，消费者已经交易的，为“善意”不当得利的受领人，负有有限责任利益返还的义务。

    另外，在信用卡格式合同条款与排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾或者合同之主要权利或义务受限制致合同目的难以达成时也受到限制，因而也无效，自然没有疑问。[6]

    五、信用卡格式合同条款之行政规制

    在对定型化契约条款进行规制的各种方法中，最早的为行政规制方式，行政规制方式有事前审查及事后监督两种。事前审查是指企业在使用一般契约条款之前，向行政主管机关提请审查其内容之合理性，经行政主管机关核准之后的一般契约条款，才能作为与消费者订约之基础；而事后监督，则是行政主管机关通过对其适用情况的随时检查完成的。

    以台湾地区为例，主要是因《台湾消保法》第17条第1项规定：“中央主管机关得选择特定行业，公告规定其定型化契约应记载或不得记载之事项，其作法是由行政机关主动草拟契约模板，或指导公正中立之第三人拟定契约模板，供企业在制定一般契约条款时参考，并通过市场竞争法则以及消费者之压力，使该模板逐渐为企业所乐于采用或不得不采用。[7]

    在我国，则是由主管机关直接制定格式合同条款的主要内容，强制企业使用。如我国《保险法》第106条第1款规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制定”。又如《民用航空法》第97条规定：“公共航空运输企业的营业收费项目，由国务院民用航空主管部门确定”。“国内航空运输的运价管理办法由国务院民用航空主管部门会同国务院物价主管部门制定，报国务院批准后执行。”

    我国的信用卡业务目前由中国人民银行主管，根据中华人民共和国《中国人民银行法》、《商业银行法》、《外汇管理条例》及相关行政法规，制定了《银行卡业务管理办法》于1999年3月1日起施行，并同时废除1996年颁布的《信用卡业务管理办法》。关于信用卡定型化契约之管理，依照《银行卡业务管理办法》第15规定发卡银行各类银行卡章程应载明：“一、卡的名称、种类、功能、用途；二、卡的发行对象、申领条件、申领手续；三、卡的使用范围（包括使用方面的限制）及使用方法；四、卡的帐户适用的利率，面向持卡人的收费项目及标准；五、发卡银行、持卡人及其它有关当事人的权利、义务；六、中国人民银行要求的其它事项”。而信用卡定型化契约中，同时包括信用卡章程在内。不像台湾地区有信用卡定型化契约模板，供发卡机构参考，尽管在我国房屋的买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。[8]而示范合同是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件，且示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少当事人因欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用。

    因此，建议中国人民银行也能够仿效国外的作法，制定信用卡格式合同模板或者信用卡示范合同，补充《消费者权益保护法》以及《合同法》关于格式合同规定的不足，或者在《银行卡业务管理办法》中加以补充规定，从而保障消费者权益。

   
注释：
[1] Jeremy Simmonds，Bankers’ documents and the unfair terms in consumer contracts regulations ，1999，Journal of International Banking Law，J.I.B.L. 2002, 17(7), p.205.
[2] 王利明：《对<合同法>格式条款规定的评析》，载《政法论坛》1999年第6期。
[3] 《中国农业银行的金穗卡领用章程》的第十六条规定：“本章程由中国农业银行制定、解释和修改，经中国人民银行批准后执行，修改时无论持卡人是否知悉，均具约束力。”  《中国人民建设银行信用卡章程》的第十四条规定：“本章程由中国人民建设银行总行解释和修改。”
    《中国银行信用卡章程》的第十八条规定：“本章程由中国银行制定，解释。经中国人民银行批准后施行，修改时亦同。”
    《中国工商银行牡丹信用卡章程》的第十条规定：“本章程由中国工商银行制定、解释和修改。”
    《中国工商银行牡丹国际信用卡章程》的第十六条规定：“本章程由中国工商银行总行负责制定和解释，经中国人民银行批准实行，修改时亦同。”
[4] 同注[2]。
[5] 《德国民法典》第 154 条,参见郑玉波：《民法债编总论》，三民书局六七年第七版，第 406 页。转引自周丽萍：《信用卡法律问题研究》，中国政法大学硕士学位论文，2003年5月，第54页。
[6]陈俐茹：《从消费者权益保护论信用卡定型化契约》，中国政法大学硕士学位论文，2003年8月，第25－27页。
[7] 同上注。
[8] 苏号朋：《定式合同研究——以消费者权益保护为中心》，载《比较法研究》1998年2期。
  

作者单位：浙江省兰溪市人民法院