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国有土地使用权转让合同的效力分析

出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com 时间：2009/9/9 14:43:00

作者：李海峰国有土地使用权是一种重要的不动产物权，依取得方式不同分为两类：有偿出让与无偿划拨。所谓有偿出让，是指经有批准权的人民政府批准，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订出让合同，土地使用者向国家交纳土地使用权出让金，从而取得一定年限的国有土地使用权的行为。土地使用者取得土地使用权之后，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。我国现行立法明确规定，以有偿出让方式取得的国有土地使用权可以依法转让，而以无偿划拨方式取得的国有土地使用权只有在特别条件下才能转让。本文只探讨有偿出让国有土地使用权的转让合同。
   土地使用权转让，是指土地使用权人作为转让方，将土地使用权转让与受让方，受让方支付价款的行为。我国实行严格的国有土地使用权转让登记制度。《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更手续。”《城市房地产管理法》第60条第3款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”在实际的土地使用权交易中，经常存在以下情形：1.在签订转让合同时，转让方未取得出让土地使用权证书；2.合同签订后，当事人一方或双方未办理土地使用权变更登记手续；3.转让方就同一块土地与多个受让方签订转让合同。如果在这几种情形下，双方发生纠纷，那么应如何认定转让合同的效力，又如何确定土地使用权的归属呢?本文结合我国现行立法、司法解释及相关物权理论作以下分析：
    一、转让方未取得土地使用权证书转让合同的效力
对此有三种观点。
第一种观点认为合同无效。《城市房地产管理法》第37条第6项规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该法第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书……”这种观点认为，上述法律条款是对出让土地使用权转让行为的强制性规定，如果转让方未取得土地使用权证书，则土地使用权不得转让。《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此转让合同应认定为无效。
第二种观点认为合同有效。根据我国民事立法所依据的理论及具体条文，物权变动采取的是债权形式主义的物权变动模式，即债权契约加登记原则。在这种模式下，登记行为与债权合同是相互独立的两个行为，登记行为只是物权取得与转移的证明，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物登记之时，属于合同的履行问题，不是合同的生效要件。这种观点认为：《城市房地产管理法》第37条、第38条是对土地使用权权属变动所作的强制性规定，针对的是登记行为而不是债权合同。如果转让方没有取得土地使用权证书而与受让方订立合同转让土地使用权，行政机关不得办理变更登记手续，其结果是出让方无法履行合同，而合同本身的有效性不受影响。笔者赞同这种观点的理论分析和对法律的解释，但却不同意其结论。因为没有取得土地使用权证书而转让土地，首先产生的是无处分权的问题，因而，以下第三种观点更为合理。
第三种观点认为合同效力待定。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这种观点认为：转让方未取得土地使用权证书与受让人订立土地使用权转让合同，属于无权处分行为，合同效力待定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权解释》）采用了这种观点，并将效力待定的时间限定在向人民法院起诉前。该司法解释第9条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”
    二、未办理权属变更登记的转让合同的效力
    土地使用权变更登记对转让合同效力的影响是一个在理论界与实务界均有争议的问题。有一种观点认为，登记是合同的生效要件，如果没有经过登记，合同虽然成立，但不生效。第二种观点认为登记是合同成立的特别形式要件，没有登记的合同，根本不能成立，更谈不上生效问题。第三种观点认为登记是生效要件还是特别形式要件，要根据具体情况进行判断。笔者认为，以上这几种观点都没有正确区分合同的订立与合同的履行，将合同履行行为作为认定合同成立或生效的要件，不符合《合同法》鼓励交易尽可能促成合同成立或生效的立法宗旨。民法学界的通说认为：不动产登记行为是物权变动的公示要件，既不是成立要件，也不是生效要件。物权变动仅依当事人意思表示即可成立，只是在没有依法登记进行公示之前，物权变动不能对抗善意第三人。对当事人之间订立的转让物权的合同来说，变更登记只是一方的合同义务，该义务履行与否不影响合同本身的效力。《土地使用权解释》也持这种观点。该司法解释第8条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”
    三、转让方分别与多个受让方签订土地使用权转让合同各合同的效力及土地使用权的归属
    假定出让方先后与甲、乙、丙3个买受人订立了土地使用权转让合同，均未办理权属变更登记，在这种情况下，根据前文提及的债权形式主义物权变动模式，甲、乙、丙3个合同都有效。关于土地使用权的归属，《土地使用权解释》第10条规定：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”
如果出让方在与甲、乙两受让人订立转让合同之后，为乙办理了土地使用权变更登记手续，而后又与丙受让人订立转让合同，在这种情况下，甲、乙两个合同均为有效自然没有问题，那么丙合同的效力如何呢？此时，出让方已不是土地使用权人，丙合同是转让他人之物的买卖合同，根据《合同法》第51条规定，丙合同是效力待定合同。但既然各方当事人之间发生了纠纷，买受人都希望取得土地使用权，乙买受人显然不会追认丙合同，所以，此时应认定丙合同无效。
    以上对各种情形之下国有土地使用权转让合同的效力进行了分析，区别合同有效与无效的作用有两个：一是在有效合同的受让方中确定土地使用权的归属；二是在无法取得土地使用权的情况下，确定当事人应承担的责任，如果合同有效，应承担违约责任，如果合同无效，则承担缔约过失责任。

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