违约责任和侵权责任竞合现象的存在,既体现了民事违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法与侵权法之间既相互独立,又相互渗透的关系。它们的竞合是一种客观存在,对这种现象的处理,因各国具体国情的不同,大致存在以下三种基本的对策:

1. 禁止竞合模式,以法国民法为代表。这种观点认为,合同的当事人不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为,只有在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系之存在是判断违约责任与侵权责任的分水岭。表面观之,禁止竟合存在两个优点:一是在更大程度上尊重当事人之意思自治,避免将具有强制性的侵权行为法规适用于合同关系;二是可以避免受害一方获得双重请求权而得到更多的法律保护的可能性。但是,完全禁止竞合在实践中是很难执行的“, 每一起双重违法诉案首先要确定是否与有效的合同有关,然后才能决定法律适用,这就使此类诉讼的程序复杂化。同时,为避免竞合,必须通过大量的特殊法和判例来补充和解释合同法与侵权法,这又使得合同法与侵权法的字面涵义与其实际适用范围发生矛盾”。（9）

2. 允许竞合模式,以德国民法为代表。这种观点认为,合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为和典型的侵权行为,也适用于双重违法行为。受害人基于加害人行为的双重违法性质而产生两个请求权,但受害人的双重请求权因其中之一的实现而消灭,即受害人不能实现两项请求权。德国帝国法院在一个判例中指出:“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点⋯⋯不侵犯他人人身的法定义务无人不负,无处不存在,并不取决于受害人与被告人之间是否存在合同关系。因此,合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823 条的保护。”（10）这种理论能够克服禁止竞合的固有缺陷,对于法律解释和司法活动能够带来便利。但是,不加限制地允许受害人享有双重请求权,则有可能导致利益的天平偏向受害人一方,而且因受害人就同一事实提起两起诉讼(在一个请求权之实现失败后又行使第二个请求权) ,这又势必加重对方当事人的诉讼负担,加重法院的审判负担。

3. 有限制的选择诉讼模式,以英国法为代表。这种观点一方面承认受害人的双重请求权,另一方面又对这种双重请求权之行使作出一些限制性的规定。英国法一般认为,责任竞合制度主要是解决诉讼法上的问题而非实体法上的问题,因此,其所主张的限制竞合不同于德国法的允许竞合。英国法对于请求权的选择作出的限制包括: (1)选择之诉当事人必须与加害入之间存在有偿合同关系,这实质上是英美合同法上的“约因”理论的要求; (2) 普通法奉行合同相对性原则,第三人只能提起侵权之诉; (3) 合同一方当事人的疏忽行为或非暴力行为所造成的财产损失,应依违约处理; (4) 只有在加害人既违反合同也违反侵权行为法(且不具备上述三项排除条件) ,并且后一行为即使在没有合同关系的条件下也构成侵权行为,受害人才享有双重请求权。同样依据限制竞合的原理,享有双重请求权的当事人一经行使其中之一,另一请求权即告消灭,即他只能作出一次性的选择。

限制竞合的理论和法律对策无论是在民法的基本理念(如平衡当事人之利益) 上,还是在实际操作(如简化法律解释、减轻审判和诉讼负担) 上似更为可取。但是仅仅认为请求权竞合只是诉讼程序上的问题是不尽妥当的,它同时还应是一个实体法的问题。是否允许或限制受害人的双重请求权,以及如何行使这一双重请求权,最终将在很大程度上影响到当事人的实体权利与义务的分配和负担。

四、我国立法模式的思考

对于违约责任与侵权责任竞合问题,在合同法颁布之前,我国法律也有所规定。在一些单行民事法规(如经济合同法、产品质量法等) 中的不少规定与民法通则的一些规范相竞合。在司法实践中也是承认这种竞合的。1989年6 月12 日最高人民法院发布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》指出:“两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系,最常见的是债权关系与物权关系并存,或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼,有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为,分别以不同的诉因提起两起诉讼。”这是确认请求权竞合的一个司法解释,其明确的适用对象只是涉外或涉港澳经济案件,但其中确立的处理竞合问题的原则,不仅仅局限于该类案件。该司法解释肯定了责任竞合,允许请求权选择,但对请求权的选择是否还有所限制,当时并没有进一步的补充和解释。

法国比较法学者托尼·威尔把不同国家对责任竞合立法模式的选择比作“发放通行证”。（11）他认为,法国法的做法是,原告只有一个通行证,并且通行的途径是既定的;德国法的做法是,原告有两个通行证,而且可以自由选择,选择好一个通行证之后,万一走不通,还可以回来选择另一个通行证;英国法的做法是,原告可以有两个通行证,但在入口处必须交出一个,有时,法律还指令他必须交出哪一个。以此看来,前述最高人民法院的司法解释是规定原告有两张通行证,但对两张通行证如何具体行使则缺乏更全面的规定。我国合同法也是给了原告两张通行证,但这两张通行证选择了一个以后,万一走不通,是否还可以回来再使用另一张,或是在入口处是否必须交出一张,从合同法第122 条的规定中还看不出来。

最高人民法院于1999 年12 月1 日通过的《关于适用< 中华人民共和国合同法> 若干问题的解释》(一) 中,对于请求权的竞合问题又做了补充解释。解释规定,债权人依照合同法第122 条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉。依此解释精神,笔者认为,我国所采用的也不是德国的立法模式,而是更接近于英国法的立法模式。原告可以在一审开庭前变更诉讼请求,意味着一旦进入开庭审理程序之后,原告将失去另一请求权。这里还涉及到诉讼管辖的问题。因为根据我国《民事诉讼法》的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。但因侵权行为提起的诉讼,只能由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这样,由于我国不允许当事人在开庭以后变更诉讼请求,即原告在“入口处必须交出一个通行证”,那么在一审开庭审理后,由于违约责任与侵权责任诉讼管辖的不同,对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉。如果原告要选择另一请求权的话,只能重新向有管辖权的法院起诉,而不是允许原告直接选择另一请求权(只要符合管辖的规定) 继续审理。这里的管辖权异议,应当指违约责任与侵权责任发生竞合时,是按照违约诉因还是按照侵权诉因起诉时发生的管辖权异议,而不应当是由于一般意义上的级别管辖、地域管辖等而产生的管辖权异议。

通过以上分析,笔者认为,我国目前合同法及相关司法解释中关于违约责任与侵权责任竞合问题所选择的处 理模式是英国式的,即有限制的选择诉讼模式,但具体包括的限制内容有所不同。

有学者认为,根据我国目前私权保护力度和合同法的基本精神,对于竞合问题应奉行德国例。（12）而民法学界多数学者不主张禁止责任竞合,认为我国民事立法在这一问题上的基本对策应当是承认有限制的责任竞合。（13）我国目前对此问题的立法模式选择正是采纳了后一种意见。结合我国的实际国情,笔者赞同这种选择,而且这种选择也符合当代民法发展的趋势与潮流。在当代社会,社会利益的衡量在具体解决当事人纠纷时发挥着愈益强大的作用,合同法作为民法的部门法,其私法自治原则也必将受到相应的限制。尤其是在我国,由于公民的权利意识、法治意识觉醒得迟缓,对于普通公民的权利保护更需要借助国家、社会的力量予以衡平和保障;另一方面,也可以减少诉讼,节约经济成本,提高审判的效率。有学者主张对责任竞合应存在如下几个方面的限制: （14）一是因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的,当事人之间虽然存在着合同关系,也应按侵权责任处理;二是当事人之间事先存在着某种合同关系,而不法行为人仅造成受害人的财产损失,则一般应按合同纠纷处理;三是当事人事先不存在合同关系,无论不法行为造成的损害如何,均只能按侵权行为处理;四是在责任竞合的情况下,如果当事人事先通过合同特别约定,双方仅承担合同责任,则原则上应依照当事人的约定处理;但如果在合同关系形成以后,一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡的,则应当承担侵权责任;五是不法行为人基于合同关系占有对方财产,造成该财产毁损灭失,一般应按合同关系处理,但如果不法行为人占有财产的目的旨在侵权,则应根据具体情况确定行为人的侵权责任。

需要补充的是,第二项中的财产损失应为与合同有关的财产损失;第三项情形则不存在责任竞合问题;其它各项的“合同关系”应为已经成立的合法的合同,而不应包括无效的“合同关系”。这种对责任竞合的限制,一方面是当事人出于自身利益目的的考量,自然可以选择最有利的诉因行使自己的权利,另一方面则体现出国家对当事人双方权利义务配置的平衡,侧重保护原告的权利,对于不法行为人依法也给予各种保护。这里应该指出的是,这种对于责任竞合的限制,首先是出于实体法上法院及当事人对于当事人双方权义分担的考虑,其次才是程序法上请求权的选择行使问题,程序法权义的选择主要是基于实体法上权义纠纷的考量才作出的。这些内容都是与英国法模式中的一些不同之处。

总之,尽管存在着一些不同,但整体上,笔者认为,我国合同法及相关司法解释对于违约责任与侵权责任竞合问题的处理采用的是英国模式,而且也应该采用这种模式,需要在实践中不断地加以改进和完善。

注释:
（1）徐杰:《合同法中的违约责任制度》,中国人民大学复印资料《民商法学》,1999 年第9 期。
　
　（2）参见王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(一) ,中国政法大学出版社1998 年版,第371 页。
　
　（3）王利明、杨立新编著:《侵权行为法》,法律出版社1996 年版,第113 页。
　
　（4）参见崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999 年版,第877 页。
　
　（5）张新宝著:《中国侵权行为法》(第二版) ,中国社会科学出版社1998 年版,第200 页。
　
　（6）王利明、董安生:《合同责任与侵权责任的比较研究》,《法学研究》1989 年第1 期。
　
　（7）参见崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999 年版,第877 页。
　
　（8）参见崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999 年版,第879 页。
　
　（9）王利明、董安生《合同责任与侵权责任的比较研究》,《法学研究》1989 年第1 期。
　
　（10）参见崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999 年版,第884 页。
　
　（11）参见王小能:《中华人民共和国合同法中的违约责任制度》,《河南省政法管理干部学院学报》1999 年第3期。
　
　（12）参见王小能:《中华人民共和国合同法中的违约责任制度》,《河南省政法管理干部学院学报》1999 年第3期。
　
　（13）张新宝著:《中国侵权行为法》(第二版) ,中国社会科学出版社1998 年版,第206 页。
　
　（14）参见王利明、杨立新编著:《侵权行为法》,法律出版社1996 年版,第125-126 页;王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993 年版,第233 - 234 页。
　

出处:《池州师专学报》2003 年第4 期　
曹明睿　西南政法大学