判决生效后新生成的证据不能作为再审新证据使用，已为多数国家（地区）所采纳。德国通说认为，作为再审理由的新证书必须是当事人在前诉中本来可以使用它的时候就已经做成，此后做成的证书不能使用。《美国联邦民事诉讼规则》要求，新发现的证据不仅要有至关重要性，而且还要在原诉讼程序持续期间便已经存在。我国台湾地区也有判例认为，所谓当事人发现未经斟酌之证物，系指前诉讼程序事实审之言词辩论终结前已存在之证物，若在前诉讼程序事实审之言词辩论终结前，尚未存在之证物，本无所谓发现，自不得以之为再审理由。

  　　判决生效后新生成的证据，并不能作为再审新证据使用。原因有二：一是既判力时间效力范围的作用。既判力于事实审的口头辩论终结时点产生效力，为既判力的时间范围；标准时后出现的事项，并不能成为前诉的判决依据。原审结束后新生成的证据，只能证明原审结束后方才发生的事实，不能证明原审结束前已经发生的事实，自然不能作为证明原审裁判认定的事实“有误”的证据。二是既判力正当化的根据。既判力正当化的根据之一是当事人获得了程序保障和当事人自我责任。从当事人的立场而言，标准时后出现的事由是当事人即便想主张但也无法主张的事实，因此，让前诉的既判力对后诉中的新事实产生遮断效力，自然无妥当性。

  　　判决生效后新生成的证据，在例外情形下也能成为再审新证据。德国通说认为，根据其特性不能在前诉结束之前做成，并且有在这一时刻之前发生的事实证明的证书，可以予以考虑，例如发生既判力之后制作的出生证明或者民政局对某小孩合法性的登记注明。我国台湾地区也有判例认为，判决以后成立之文书，其内容系根据另一证据而做成，而该另一证据系成立于事实审法院判决之前者，应认为有新证据之存在。

  　　笔者认为，基于“例外应严格解释”的立场，此时所谓的新证据，不过是其他证据（真正的新证据）的替代品而已，当事人所发现的新证据仍然为原审中即已存在的原始证据。

  　　但是，如果该新生成的证据表明判决后情况发生了重大变化，维持原审裁判的既判力确实不公平正义，对此，多数国家（地区）都允许在再审诉讼途径之外另备救济管道以弥补再审程序机能上的不足，只是在具体方式上各有模式：

  　　1.变更判决之诉模式  德国民诉法第323条规定了变更判决之诉也可以击破既判力。即在将来反复给付的判决作出后，如果作出原判决的基础情况发生了重大变化，例如抚养人挣钱更多或者变穷、受伤者奇迹般痊愈或完全无劳动能力、金钱购买力下降以至于判决给付的购买力也下降等，原判决现在看来显然不公平，则应当给予一定的救济途径。证明情况发生重大变化的证据，即为判决生效后新生成的证据，为提起变更之诉的必备要件。我国台湾地区民诉法第三百九十七条也新增了变更判决之诉制度，为当事人提供再审程序外的另一条事后的程序保障。即生效判决的内容如尚未实现，而因言词辩论终结后的情事变更，依其情形显失公平的，当事人可以提出起诉，请求变更原判决之给付或其他原有效果。其所谓情事变更，系指原判决据以认定之基础情事，于原判决基准时点后已发生变更，而事后察知原判决所预测、预估者与现实发生者不同而非属正确，依该判决原有效力显失公平之情形。证明情事变更的证据，即为原审结束后新生成的证据。

  　　2.另行（追加）起诉模式  日本通说认为，与通常的判决（现在之诉）相比，可以认为将来给付判决的既判力相对较弱，如果将来发生显著的情事变更，那么也存在着对这种判决进行修正的余地。日本最高裁判所曾有判决认为：在受伤抚恤金调停成立之后之死亡的抚恤金请求诉讼中，只要没有已预料死亡而包含了死亡抚恤金并达成协议等特别情况，则可以在后诉中进行请求。在我国的审判实务上，针对离婚、抚养关系判决后出现的新情况，最高人民法院发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》均规定，如果离婚后，出现与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女、原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平等情况，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，可以另行起诉。但对离婚、抚养关系以外的情形，该如何救济，尚无明确的法律及司法解释依据，显然存在法律漏洞。

  　　总之，判决生效后新生成的证据，不能以之作为启动再审程序的再审事由。如果该新生成的证据表明判决后情况发生了重大变化，维持原审裁判的既判力确实不公平正义，则应当给予再审程序以外的救济途径。鉴于另行起诉的方法有不用击破原判决既判力的优点，且已为司法解释在婚姻家庭纠纷案件上采用，可以之作为今后制定法律或司法解释的理想选择。

  　　（作者系武汉大学法学院博士生，最高人民法院法官）